臺灣高等法院民事裁定109年度再抗更一字第1號聲 請 人 開曼群島商富驛酒店集團有限公司法定代理人 侯嘉禎代 理 人 張本皓律師
羅敏嘉律師相 對 人 侯尊中代 理 人 林宜樺律師上列當事人間請求定暫時狀態之處分事件，聲請人對於中華民國106年5月16日臺灣臺北地方法院106年度全字第208號民事裁定、108年8月26日本院108年度抗更三字第25號確定裁定聲請再審，經最高法院第一次發回，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請費用及發回前抗告費用均由聲請人負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496條第1項或第497條之情形者，得準用同法第五編之規定，聲請再審，同法第507條定有明文。次按提起再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定之時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，同法第500條第1項、第2項前段亦有明文。本件相對人向原法院聲請定暫時狀態之處分，經原法院於民國106年5月16日以106年度全字第208號裁定（下稱原法院裁定）主文第2項准相對人以新臺幣155萬元為聲請人供擔保後，聲請人不得妨害相對人行使其董事長暨總經理之職務（見本院再抗字卷第91頁）。聲請人不服，提起抗告，經最高法院3次發回更審後（見同上卷第55-90頁），由本院於108年8月26日以108年度抗更三字第25號裁定（下稱原確定裁定）以聲請人由非合法代理權人提起抗告，且其代理權之欠缺已不能補正為由，認為抗告不合法，而駁回聲請人之抗告確定等情，有原確定裁定可憑（見同上卷第31、32頁）。聲請人係於108年9月24日聲請本件再審（見同上卷第3頁本院收狀章），未逾30日之法定不變期間（至原法院裁定主文第1項禁止聲請人於106年6月19日召開股東常會暨進行董事選舉部分，於本院107年度抗更一字第1號裁定駁回聲請人之抗告後，未據其聲明不服，已告確定，見同上卷第63、61頁，非原確定裁定審理範圍，亦非本件聲請再審範圍，不予另贅）。
二、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。次按外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請分公司登記而派其代表人在中華民國境內設置辦事處者，應申請主管機關登記，則為公司法第386第1項所明定（107年8月1日將該法第371條「認許」制度，修正為「申請分公司登記」；同法第386條「中華民國境內訴訟及非訴訟代理人」修正為「中華民國境內代表人」）。再按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判決意旨參照）。又按非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者（最高法院64年台上字第2461號判決意旨參照）。本件聲請人係依外國法律所設立，未依我國公司法第371條為分公司登記，但是在我國設有代表人與營業所，並以營利為目的，資本額為美金5萬元，有其公司及分公司基本資料、外國公司報備事項變更表可考（見前程序原審卷第23-26頁），依上說明，聲請人為非法人團體，具有當事人能力。
三、又外國法人，關於其代表人及代表權之限制，依涉外民事法律適用法第14條第5款規定，應依其本國法。本件係定暫時狀態處分之程序，本於程序依法庭地法原則，程序部分應以我國法為準據法。
四、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。次按外國公司應在中華民國境內指定其訴訟及非訴訟之代理人，並以之為在中華民國境內之公司負責人，107年8月1日修正前公司法第372條第2項定有明文，該代理人係指對外代表外國公司於我國境內從事訴訟及非訴訟行為之人，倘涉及外國公司與其董事間在我國涉訟時，該外國公司指派之代理人與涉訟董事間，或為同一人，或因執行業務緣故，恐不免有循私之舉或有利害衝突發生，應類推適用公司法第213條規定，由該外國公司之監察人或其股東會另選代表公司為訴訟之人為該外國公司法定代理人（最高法院107年度台抗字第735號裁定意旨參照）。惟按股份有限公司之董事係以合議方式決定公司業務之執行，於公司與董事間訴訟，為避免董事代表公司恐循同事之情，損及公司利益，故公司法第213條規定，應由監察人或股東會另選之人代表公司為訴訟。而該為訴訟當事人之董事倘已不具董事資格，既不復有此顧慮，且非屬公司與董事間訴訟，自無適用上開規定之餘地，亦不生對其起訴是否應經股東會決議之問題（最高法院103年度台抗字第603號裁定意旨參照）。依上開最高法院見解，未辦理公司法第371條登記之外國公司，該公司與董事間訴訟，為避免利害衝突等情事，應類推適用公司法第213條規定，由監察人或股東會另選代表為公司訴訟；至於公司與前任董事間訴訟，既無利害衝突情事，即無類推適用公司法第213條之餘地。本件相對人聲請對聲請人為定暫時狀態之處分時，固主張其為聲請人之公司董事長暨總經理等語（見前程序原審卷第3頁），惟其嗣於本案訴訟表明其上開董事長等任期僅至106年9月15日止等語，有聲請人提出本院107年度上字第813號確認董事會決議無效等事件（即本案）之109年7月2日言詞辯論筆錄為憑（見本院再抗更一字卷第62頁），再者，聲請人臨時股東會在106年9月15日召開，相對人並未當選第四屆董事（見同上卷第81頁議事錄），嗣109年6月22日股東常會選出第五屆董事，相對人仍未當選董事（見同上卷第96頁議事錄）。基上，相對人現已非聲請人董事，本件定暫時狀態處分事件，已非「董事」與公司間訴訟，無從類推適用公司法第213條應由監察人代表聲請人訴訟之規定。而聲請人已依107年8月1日修正前公司法第372條第2項指定侯嘉禎為在我國之訴訟及非訴訟代理人（即現行公司法第386條「中華民國境內代表人」），並於109年11月23日具狀聲明承受訴訟（見同上卷第59、84、15頁），依上開說明，本件現應以侯嘉禎為聲請人之法定代理人，縱認本件仍應類推適用公司法第213條規定，因聲請人109年6月22日股東常會臨時動議第二案，決議選任侯嘉禎為代表聲請人為本件訴訟之人（見同上卷第98頁議事錄），結論仍無不同。
貳、實體方面：
一、本件聲請再審意旨略以︰相對人原為伊第3屆董事長兼總經理，惟伊於106年3月28日所召開董事會已決議提前解任相對人之董事長職務，並改選林宜盛為新任董事長，暨指派葉威禮為新任總經理，相對人之原董事長兼總經理職務均已解任，惟相對人爭執解任不合法，並以避免伊違法召集股東會損及股東及投資人利益為由，向原法院聲請以原法院裁定伊不得妨害相對人行使董事長暨總經理之職務，嗣經林宜盛代表伊就原法院裁定提起抗告，但原確定裁定卻認為本件應由監察人為伊法定代理人提起抗告始為合法，與伊據以設立之英國海外領地開曼群島（下稱開曼）公司法及伊公司章程規定不符，違反涉外民事法律適用法第13條、第14條第4、5款、公司法第386條等規定。又伊已於106年9月15日股東臨時會改選第4屆全體董事，暨改選全體監察人為高德新、簡紹峰、徐雅芳（下稱高德新等3人），第4屆董事會並於同日（下稱0915董事會）改選董事長為鍾聲揚，並改任總經理為葉威禮，伊業以108年8月21日民事陳報狀及高德新等3人委任訴訟代理人之委任狀、108年8月22日民事抗告理由暨聲明承受訴訟狀等（下稱系爭書狀），具狀聲明由新任監察人高德新等3人承受訴訟，並追認林宜盛所為歷審訴訟行為，已補正法定代理權之欠缺，原確定裁定卻漏未斟酌系爭書狀，並認定伊抗告不合法，違反民事訴訟法第48條規定。又伊既已於0915董事會改選董事長並改任總經理，相對人業遭解任，已無從執行其董事長及總經理職務，本件並無定暫時狀態之處分之必要。原確定裁定有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，爰聲請本件再審，並聲明：㈠原確定裁定及原法院裁定主文第二項部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，相對人於原法院裁定關於主文第二項部分之聲請駁回等語（見本院再抗更一字卷第155頁、再抗字卷第307、308頁）。
二、相對人則辯以：聲請人就原法院裁定提起抗告未經合法代理，且於鈞院尚未命補正前即由合法代理人康榮寶、侯尊仁、黃壽佐（下稱康榮寶等3人）之名義於106年6月3日提出書狀拒絕承認林宜盛所為抗告行為，並稱倘鈞院認林宜盛提起抗告合法，則以該狀撤回抗告，是原法院裁定已告確定，無從再行補正，是原確定裁定駁回其抗告，於法並無違誤等語，並聲明：再審聲請駁回。
三、按確定裁定適用法規顯有錯誤者、經當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得聲請再審，民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第507條定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言（最高法院100年度台再字第33號裁判要旨參照）。又所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，但在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院85年度台上字第314號、91年度台聲字第358號裁判要旨參照）。經查：
㈠關於聲請人依民事訴訟法第496條第1項第13款規定聲請再審部分：
聲請人主張原確定裁定未經斟酌其所提出系爭書狀，固據提出上開書狀為證（見本院再抗字卷第39-53頁），惟查，聲請人於原確定裁定作成前，即已向本院提出系爭書狀（見前程序本院抗更三字卷第9、10、17-23頁），系爭書狀顯非裁定前已存在但聲請人不知有此或不能使用者，且本件經最高法院發回後，聲請人亦未再主張此部分再審事由（見本院再抗更一字卷第155、156頁），足認聲請人據以主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，於法不合，並非可採。
㈡關於聲請人主張原確定裁定適用涉外民事法律適用法第13條
、第14條第4款、第5款、公司法第386條、民事訴訟法第48條規定之錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由部分：
⒈查聲請人為依開曼法律設立之外國法人，應以開曼法律為其
本國法，又其法人之機關及組織、法人之代表人及代表權之限制，亦應依其本國法，固為我國涉外民事法律適用法第13條、第14條第4、5款所明定。然本件係定暫時狀態處分之程序，本於程序依法庭地法原則，程序部分應以我國法為準據法，已如前述。而於訴訟程序，當事人之法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應依職權調查之，故法定代理權之有無，當屬程序事項。
⒉又公司與董事間訴訟，應類推適用公司法第213條規定，由該
外國公司之監察人或其股東會另選代表公司為訴訟之人為該外國公司法定代理人，已如前揭壹、四所述。而依開曼公司法第20條、第25條第3項規定，公司之發起備忘錄及章程應規定公司之管理規範，公司章程有拘束所有公司成員之效力（20.There may,in the case of a company limited by shares, and there shall,in the case of a company limi
ted by guarantee or unlimited,be registered with thememorandum, articles of association signed by the subscribers to the memorandum and prescribing regulations for the company.25.(3)When registered the saidarticles of association shall bind the company and t
he members thereof to the same extent as if each mem
ber had subscribed his name and affixed his seal thereto, and there were in such articles contained a covenant on the part of himself, his heirs, executors
and administrators to conform to all the regulationscontained in such articles subject to this Law.），聲請人公司章程第1條並規定監察人依章程規定選出（"Supervisor" means a supervisor of the Company, elected pursuant to these Articles）（見前程序本院抗字卷一第1
77、178頁、原審卷第30頁背面、49頁），雖聲請人公司章程第99條第2項另有規定如該公司之股份於中華民國證券交易市場掛牌交易，該公司董事會得指派訴訟及非訟代理人（
99.(b)So long as the Shares are listed on any ROC Securities Exchange, the Company shall maintain a litigation and non-litigation agent appointed by the Boa
rd.）（見前程序原審卷第43、59頁背面），但揆諸前揭說明，於涉及外國公司與其董事間在我國涉訟時，為免循私之舉或利害衝突發生，仍應類推適用公司法第213條規定，由該外國公司之監察人或其股東會另選代表公司為訴訟之人為該外國公司法定代理人，方屬適法。
⒊相對人於原法院聲請本件定暫時狀態之處分及聲請人於106年
5月23日就原法院裁定提起抗告時，相對人為聲請人之董事，則本件即為董事與公司間之訴訟，揆諸前揭說明，應由該抗告期間之監察人為聲請人之法定代理人提起抗告，始為合法。惟查，聲請人於106年5月23日係以林宜盛為法定代理人而提起本件抗告（見前程序本院抗字卷一第23頁），但該抗告提起時之監察人為康榮寶等3人（見同上卷第135頁），並非林宜盛，則本件抗告提起時，林宜盛非為得代表聲請人為訴訟或非訴訟之法定代理人，原確定裁定就前述涉外民事法律適用法、公司法及民事訴訟法等規定表示法律上見解，說明本件應類推適用公司法第213條之理由，並據以認定由林宜盛所代表聲請人提起之抗告並不合法，應由聲請人之監察人代表提起抗告始為適法，並無適用涉外民事法律適用法第13條、第14條第4款、第5款、公司法第386條錯誤之情形，聲請人主張原確定裁定此部分有適用法規顯有錯誤之再審事由，並非可採。
⒋按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所
為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。又按法定代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；抗告不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之；民事訴訟法第49條前段、第442條第2項、第495條之1第1項亦有明文。是以無訴訟能力之人提起抗告，應由法定代理人合法代理，固為抗告之合法要件，惟此項要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，抗告法院應依職權調查之，且縱使其實際上尚有欠缺而苟非不能補正，應以裁定酌定期間命為補正，迨逾期不為補正時，始得認其抗告為不合法，以裁定駁回之（最高法院43年台抗字第99號判決要旨參照）。是法定代理權之欠缺，如可補正，雖不問訴訟程度如何，均得為之，然此補正之訴訟行為仍須以訴訟繫屬存在為前提，倘其訴訟繫屬已經消滅，即無從再為補正。本件聲請人於106年5月23日以林宜盛為法定代理人而提起本件抗告，其法定代理權有欠缺，已如前述，而斯時聲請人之監察人即康榮寶等3人，於106年6月1日提出民事陳報狀表明：相對人與聲請人之訴訟，應由監察人康榮寶等3人代表聲請人，林宜盛自命為聲請人之法定代理人提起抗告，不生提起抗告之效力，倘鈞院認林宜盛提起抗告有效，陳報人以此狀撤回抗告等語（見前程序本院抗字卷一第111頁），堪認應為聲請人法定代理人之康榮寶等3人已明確拒絕承認林宜盛所為之訴訟行為，且聲請人並無提起抗告之真意，此外，另查無聲請人於抗告期間內合法提起抗告之事實，則前程序已因抗告期間屆滿而確定，其訴訟繫屬即行消滅，揆諸上開說明，上述聲請人所為抗告關於法定代理權之欠缺，已無從再行補正，故聲請人主張其嗣以108年8月21日民事陳報狀及高德新等3人委任訴訟代理人之委任狀、108年8月22日民事抗告理由暨聲明承受訴訟狀補正本件抗告法定代理權之欠缺云云（見本院再抗字卷第8頁），當非可取。
⒌綜上，前程序於訴訟繫屬消滅後，即無從再就聲請人抗告法
定代理權之欠缺為補正，其抗告不合法已屬確定，是原確定裁定於108年8月26日以法定代理權欠缺已不能補正，聲請人之抗告不合法為理由，駁回其抗告，與法核無違誤，聲請人主張原確定裁定因違反民事訴訟法第48條規定，而有同法第496條第1項第1款之再審事由云云，於法不合，仍非可採。
四、綜上，原確定裁定並無聲請人所指之再審事由，聲請人據以聲請再審，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 9 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日
書記官 余姿慧