臺灣高等法院民事判決109年度再易字第100號再審 原告 廖秀玲
蔡博宇李 絨羅克任共 同訴訟代理人 邱柏青律師再審 被告 高玉庭
高葶恩高翊宸兼 上二人法定代理人 高世勳
廖郁慧上列當事人間請求拆屋還地等再審之訴事件，再審原告對於中華民國109年8月28日本院108年度上易字第137號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項及第2項定有明文。本件再審原告於民國109年9月7日收受本院108年度上易字第137號請求拆屋還地等事件之民事判決（下稱原確定判決），有送達證書可稽（見本院卷第77頁），其於109年10月7日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間。
二、再審原告主張：依新北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（下稱鄰損鑑定手冊）第7章7.1節二⒊規定若未進行現況鑑定結果者，視受損戶於施工前屬完好，所有裂縫除老化現象明顯外，判定損壞皆由鄰房施工所造成。本件開挖前未現況鑑定，應判定損壞皆由施工造成，並以土木技師公會鑑定報告為證。又本工地再審被告於103年3月已開始進行工地下方之地質改良整地工作而產生鄰損糾紛，依原確定判決認定伊等係未配合103年6月19日通知會勘鑑定，其施工先於103年6月19日會勘日，自無排除施工鄰損鑑定手冊之適用，原確定判決未察或誤認，逕予排除適用，有不依調查證據結果認事用法違誤。況會勘期日、時間應由鑑定單位協調受損戶共同擇定，如未與受損戶協調逕行指定，受損戶依社會通念有正當理由拒絕配合鑑定，不該當新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序（下稱鄰損處理程序）第12點之情形。依新北市政府工務局（下稱新北工務局）107年7月9日函即知並非如有鄰房未配合鑑定，即當然不能適用鄰損鑑定手冊，益徵原確定判決有重大、明顯之證據適用違誤，使正確認事用法之一審判決無用，違反民事訴訟法第222條第1、3項自由心證主義。另一審判決就伊等妨礙鑑定作業是否應適用民事訴訟法第282條之1規定排除該證據，已論述甚詳，原確定判決未提如何適用民事訴訟法第282條之1規定，直接排除適用鄰損鑑定手冊之證據，除不當解釋證據，更有適用民事訴訟法第282條之1之適用法規顯有錯誤。又原確定判決漏未斟酌新北工務局102年汐建字第256號建照（再證3）、再審被告早於103年1月13日即使用怪手施工（再證4），有違民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之規定。另原確定判決所依據之中華建築學會103年3月18日至5月27日4次通知及新北工務局103年5月30日通知配合會勘，與被上訴人在前訴訟程序第一審提出之新北工務局函文內所示依中華建築學會函敘業於103年9月14日、10月22日、11月9日三次通知（再證5）均不符，可見證據有偽、變造之情形 ，有民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第13款、第497條規定，提起再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。
三、本件未經言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第13款、第497條之再審事由。惟查：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係
指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判決先例意旨參照）。所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判決先例、90年度台再字第27號裁判意旨參照）。再審原告主張本件應於103年6月19日後所發生之鄰房損害，始有排除鄰損鑑定手冊之適用，原確定判決未察或誤認，逕排除本件有鄰損鑑定手冊之適用，有認事用法之違誤；況會勘期日、時間應由鑑定單位協調受損戶共同擇定，如未協調逕行指定，受損戶有正當理由拒絕配合，不該當鄰損處理程序第12點之情形；依新北工務局107年7月9日函可知並非鄰房有未配合鑑定，即不能適用鄰損鑑定手冊，益徵原確定判決排除鄰損鑑定手冊之適用，有明顯重大違誤，使正確認事用法之一審判決於無用，違反自由心證云云；核其所指各項，均是就法院依職權斟酌證據、認定事實所為之指摘，並未指明原確定判決有何適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋顯然違反等之適用法規顯有錯誤之情形。
㈡且原確定判決係以：
⑴【…惟查「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」第7章7
.1節二、⒊雖規定：「⒊若未進行現況鑑定結果者，視受損戶於施工前屬完好，所有裂縫除老化現象明顯者外，判定損壞皆由鄰房施工所造成」（見本院卷二第257頁），然該手冊係新北市政府工務局（下稱工務局）編製一通用之施工損鄰鑑定方法、程序，研判準則與補償判定標準等規範，供各鑑定單位共同使用，屬行政程序法第165條規定之行政指導性質，並無訴訟上證據法則之效力，業經工務局函覆本院在卷可稽（見本院卷二第7-8頁）。又新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序第12點第1、3、6項已明訂：「本局為解決損鄰事件及減少訴訟糾紛，建築物含有地下層者，起造人、承造人於放樣勘驗時應提出鄰房現況鑑定報告書，以界定將來損鄰之責任。…第1項鄰房現況鑑定，得於建築執照掛號後開始辦理，如經鑑定單位正式通知3次（最後1次以掛號方式通知）無法送達或配合鑑定時，得由鑑定單位函請本局代為通知1次。…無法送達或經通知未配合鑑定之鄰房，除有特殊原因者外，事後發生與其有關之損害鄰房建築爭議事件，不適用本處理程序，由爭議雙方循司法程序解決」，可見鄰房如有未配合鑑定情形，不能適用上開鑑定手冊第7章7.1節二、⒊規定，仍應由爭議雙方舉證證明以釐清。】（原確定判決事實及理由五㈡⒉），已說明鄰損鑑定手冊無訴訟上證據法則之效力，及依鄰損處理程序規定未配合鑑定時，仍應由爭議雙方舉證證明以釐清事實。
⑵【查：⑴系爭工程於施工前，高玉庭等4人之監造建築師事務
所委託中華建築學會於103年3月18日、5月5日、5月13日、5月27日通知被上訴人，亦函請新北市政府工務局（下稱工務局）於同年5月30日通知被上訴人，請其等於同年3月25日（週二）、5月12日（週一）、5月21日（週三）、6月19日（週四）配合會勘，但被上訴人均未到場等情，有該學會各次會勘通知函、會勘紀錄表、掛號郵件資料及工務局函為證（見原審訴字卷三第55-59、61-63頁、本院卷一第207-227頁），參以系爭土地另一相鄰之174號及174之1號建物所有人已於103年4月28日配合完成施工前現況鑑定…，堪認上訴人已盡通知義務，惟因被上訴人並未到場引導建築師進入屋內，致不能進行系爭建物之施工前現況鑑定，自非可歸責於上訴人。…從而系爭工程開挖前未進行系爭建物現況鑑定，致難以釐清系爭損害是否全屬系爭工程開挖行為所造成，此事實真偽不明之不利益應由負舉證責任之被上訴人承擔。⑵…惟高玉庭等4人未進行現況鑑定乃可歸責於被上訴人無正當理由拒絕會勘所致，已如前述，則土木技師公會未實質判認系爭建物於施工前之狀態，逕推認其屋況完好，其所為之損害原因鑑定，已有所偏，難期客觀真實可信。而細繹其鑑定報告附件七之建物現況調查紀錄表及照片（見鑑定報告第34-105頁），顯示大部分裂縫均位於牆面，並無樑柱等結構性明顯裂縫（見鑑定報告第5-7頁），且鑑定時並未測量各裂縫之深度，測得之裂縫寬度大多不超過0.3mm，實難排除係因油漆乾裂或其他原因所致；又壁癌之面積廣且油漆剝落情形嚴重，應係長年潮濕之結果（見鑑定報告第41、42、48、62、83、84、85、87、88、90、91、92、93、94、95、99頁之照片），難認係103年7月始發生者；況系爭建物於80年間興建完成（見原審湖調字卷第6-10頁之建物所有權狀），鑑定報告亦一再稱「所有裂縫除老化現象明顯者外，判定損壞皆由鄰房施工所造成」（見鑑定報告第4、8頁），但未敘明老化現象與施工造成之區辨標準究竟為何，該鑑定報告僅依被上訴人方面之陳述即認系爭建物之裂縫及滲漏均係於103年7月後始發生者，尚難遽採。…依建築施工損壞鄰房之專業判斷標準，應詳細比對施工前、後之建物損壞情形，以區辨建物原有損壞及施工造成之損害，倘施工後發現損壞有增加之情形，始能列入鄰損修復項目。且依「新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」7.1、三、規定，須由鑑定人依其專業知識，區分結構性損壞、非結構性損壞，並研判受損害程度為嚴重、中等或輕微，進而估算其修復費用（見本院卷二第258-259頁），附錄三-2「日本混凝土協會建議之裂縫寬度容許值」則依裂縫寬度判斷是否需要修復，其研判指標包括裂縫深度、位置、保護層厚度、混凝土表面被覆之有無、材料、配比、置縫等（見本院卷二第261頁）。系爭工程因未於開挖前就系爭建物進行現況鑑定，而無從比對施工前、後之裂縫及漏水範圍有無增加情形，鑑定報告復未說明受損程度、裂縫深度等研判指標，益見土木技師公會鑑定報告並不足據為認定系爭損害與系爭工程施工行為之關聯性。】（原確定判決事實及理由五㈡⒉⑴⑵），已就認定臺北市土木技師公會鑑定報告並不足據為認定本件損害與永木川營造有限公司承攬施作新建建物之施工行為之關聯性等情，論述甚詳，並無民事訴訟法第282條之1規定之情事，故無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。
㈢按以民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係為
偽造或變造者」提起再審之訴，依同條第2項規定，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得提起再審之訴。再審原告主張原確定判決依據中華建築學會103年3月18日至5月27日4次通知及新北工務局103年5月30日通知配合會勘，與再審被告在前訴訟程序第一審提出新北工務局函文內所示依中華建築學會函敘業於103年9月14日、10月22日、11月9日三次通知（再證5）均不符，可見證據有偽、變造之情形云云；並未釋明有何刑事判決有罪之事證，故其所稱原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由，顯不足取。
㈣依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其
經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。民事訴訟法第497條固有規定，是漏未斟酌之證物，必須足以影響於判決之重要證物始可。再審原告指稱原確定判決漏未斟酌新北工務局102年汐建字第256號建照（再證3）、再審被告早於103年1月13日即使用怪手施工（再證4）等證物，然原確定判決已認定系爭工程開挖前未進行系爭建物現況鑑定，致難以釐清系爭損害是否全屬系爭工程開挖行為所造成，應由再審原告負舉證之責；並詳細說明土木技師公會鑑定報告不足據為認定系爭損害與系爭工程施工行為之關聯性，則縱斟酌再審原告所指之再證3（建造執照）、再證4（施工照片），亦不足以影響原確定判決之認定，故再審原告指原確定判決有違民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之規定，亦不足取。
五、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、9、13款及第497條之再審事由，應屬無據，其提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
書記官 廖婷璇