臺灣高等法院民事判決109年度再字第28號再 審原 告 施翠華
施文賢再 審被 告 何永順
段美吟
居0000 Debann Place Rowland Heights CA 00000 U.S.A何宗鎧何茂夫何志忠呂瓊雪(即何永長之承受訴訟人)
何信甫(即何永長之承受訴訟人)
何建如(即何永長之承受訴訟人)
何思怡(即何永長之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 連鳳翔律師上列當事人間請求拆屋還地等再審之訴事件，再審原告對於中華民國109年4月22日本院108年度上字第1363號第二審確定判決關於駁回再審原告損害賠償與不當得利部分，提起一部再審之訴，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、再審被告何永長於民國109年7月24日死亡，業據其繼承人呂瓊雪、何信甫、何建如、何思怡具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第199至209頁），核無不合，應予准許。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本院於109年4月22日所為108年度上字第1363號關於駁回再審原告損害賠償與不當得利請求部分之判決（下稱原確定判決），因訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）150萬元，不得上訴第三審而確定，並分別於109年4月29、30日送達再審原告，有送達證書附卷足據（見本院卷第36-1至36-3頁），再審原告於109年5月28日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），未逾30日之不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：再審被告無權占用與伊等共有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），興建如臺灣士林地方法院105年度訴字第725號判決（下稱第一審判決）附圖編號Ａ部分之建物、Ｂ部分之現況道路及Ｃ部分之水塔（下合稱系爭地上物），致伊等無法依土地稅法第39條之2規定免徵土地稅，而受有遭課徵土地增值稅47萬2,557元之損害，爰依民法第767條、第821條、第184條第1項前段及第185條第1項前段，訴請再審被告應拆除系爭地上物，並將上開占用之土地騰空遷讓返還全體共有人；及連帶給付伊等上開土地增值稅各23萬6,279元本息，經第一審判決再審被告應將系爭地上物拆除，並將上開占用部分之土地騰空遷讓返還予全體共有人，駁回伊等其餘之訴，兩造提起上訴後，伊等就上開土地增值稅部分追加依民法第184條第1項後段、第2項規定為請求；另追加依民法第184條第1項、第2項、第185條及第179條規定，請求再審被告應連帶給付伊等無權占用系爭土地相當於租金之不當得利各15萬2,399元本息，及應自109年1月1日起至返還系爭土地予全體共有人之日止，按月於每月1日前，連帶給付伊等各2,776元本息，惟原確定判決認伊等就上開土地增值稅部分之上訴及追加之訴均無理由，另伊等追加請求相當於租金之不當得利部分，僅就系爭土地遭系爭地上物占用面積部分為有理由，而駁回伊等就土地增值稅損害部分之上訴及追加之訴，暨逾上開部分之不當得利請求部分，該等經駁回部分因不得上訴第三審而告確定（下稱前訴訟程序）。然伊等所請求相當於租金之不當得利，為再審被告無權占用系爭土地全部面積之不當得利，非僅系爭地上物占用部分，且再審被告既已自認占有系爭土地全部，原確定判決未本於當事人之認諾為裁判，乃有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之情；復未審酌伊等追加之民法第184條第1項後段、第2項規定及均未調查伊等所提出之證據，亦有同款消極不適用法規之違誤。再者，原確定判決所審酌再審被告提出48年8月31日代收地租、水租之收條（下稱系爭收條），其上所印日文藥品字樣，於48年間不可能進口至臺灣販賣，足徵系爭收條於斯時不可能存在，實為再審被告於66年後所偽造、變造，伊等於109年5月間在網路上搜尋始發現該藥品之使用說明書（下稱系爭說明書），為未經斟酌之證物或得使用該證物，故原確定判決就上開重要證物有未經斟酌及漏未斟酌之情，而有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之再審事由等語。爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款、第497條規定，提起本件再審之訴，聲明：㈠前訴訟程序第一審判決及原確定判決駁回再審原告後開第㈡、㈢項之裁判均廢棄。㈡再審被告應連帶給付施翠華23萬6,279元，及自109年2月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審被告應連帶給付施文賢23萬6,278元，及自109年2月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣再審被告應再連帶給付再審原告各7萬1,458元，及自再審書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤再審被告應再連帶給付再審原告自再審書狀送達翌日起至返還系爭土地予全體共有人之日止，按月於每月1日前，連帶給付再審原告各1,302元（原確定判決逾上開部分，不予贅述）。
二、再審被告則以：再審原告於前訴訟程序係主張附帶請求給付「遭占用土地面積」相當於租金之不當得利，並未依法追加系爭土地「全部面積」相當於租金之不當得利，原確定判決自無庸審酌，其等提起本件再審之訴於法未符等語置辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，係屬無據：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。而所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決理由為有不備及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號裁判意旨參照）。
⒉再審原告主張伊等於前訴訟程序係請求再審被告給付無權占
用系爭土地全部面積之不當得利，非僅系爭地上物占用部分，且再審被告已自認占有系爭土地全部，原確定判決未本於當事人之認諾為裁判，適用法規顯有錯誤，復未審酌伊等追加之民法第184條第1項後段、第2項規定及均未調查伊等所提出之證據，亦有消極不適用法規之違誤云云。按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2第2項定有明文。所稱以一訴附帶請求，指凡是附帶請求與主位請求間有主從、依附或牽連關係者，即有該條項規定之適用（最高法院101年度台簡抗字第9號裁判意旨參照）。次按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，法院始本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文；所謂認諾乃指被告對于原告依訴之聲明所為關於法律關係之請求，向法院為承認者。其僅對於他造主張之事實而為承認或僅表示無意見者，則為自認或視同自認而已（最高法院80年台上字第1131號判決意旨參照）。查，再審原告於前訴訟程序係主張其等於第一審請求對造拆屋還地，所為追加依侵權行為或不當得利之法律關係，請求判命再審被告連帶賠償其等相當於租金之損害，乃屬附帶請求對造給付之金額，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，不併算其價額等語（見本院108年度上字第1363號影印卷一第437、439頁），再審原告亦自承其等係指附帶請求部分之不當得利不計算其訴訟價額，且承審法官未命其等補繳裁判費等語（見本院卷第147頁），足徵再審原告於前訴訟程序已表明追加相當於租金之損害乃係本於其等主位之拆屋還地請求所為之附帶請求，依上說明，二者間即有主從、依附關係，即應按再審原告主張之主位拆屋還地請求有理由部分，據以計算其等前揭追加相當於租金之損害，是原確定判決認再審原告之主位請求即再審被告無權占用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示即系爭地上物位置占用土地部分為有理由，而以系爭地上物占用土地面積，計算再審原告得請求再審被告連帶賠償其等相當於租金之損害金額，駁回再審原告逾上開附帶請求之部分，核無違誤。又再審被告於前訴訟程序固不爭執Ａ部分建物及Ｃ部分水塔為其等繼承而共有、Ｂ部分現況道路則為其等出資興建，及系爭地上物占有系爭土地等情，乃屬就占用事實之自認，依上說明，此既非再審被告就再審原告主張依訴之聲明應依侵權行為或不當得利之法律關係，連帶賠償再審原告相當於租金損害之請求為訴訟標的之認諾，自無民事訴訟法第384條規定之適用。至再審原告就上開土地增值稅追加依民法第184條第1項後段、第2項規定為請求部分，亦經原確定判決以Ａ部分建物占有系爭土地46年以後，再審原告於102年間始因受贈移轉土地而繳納土地增值稅，則上開建物暨其從物之Ｃ部分水塔及供通行之Ｂ部分道路占用系爭土地之行為，與再審原告繳納稅款，難認有相當因果關係等詞，認再審原告依民法第184條第1、2項、第185條第1項前段規定，請求再審被告連帶給付施翠華23萬6,279元、施文賢23萬6,278元，係屬無據，而駁回再審原告此部分請求，無未審酌再審原告追加依民法第184條第1項後段、第2項規定為請求部分而有消極不適用法規之情。且再審原告指摘原確定判決均未調查其等所提出之證據，係屬該判決證據取捨及認定事實當否之問題，依上說明，與適用法規是否顯有錯誤並無關涉。是再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤云云，洵不足採。
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，係屬無據：
⒈按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款明定。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本款之再審理由。又上開規定所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院98年度台上字第1258號、76年度台上字第2812號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張伊等於109年5月間在網路上搜尋始發現系爭說
明書（見本院卷第19至23頁），乃未經斟酌之證物或得使用該證物云云。惟系爭說明書係於108年4月改訂，早於前訴訟程序事實審109年4月1日言詞辯論終結時，即已存在，且得自行在網路上搜尋發現，按此情狀依一般社會之通念，顯非當事人在客觀上不知該證物存在，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者；且再審原告亦未舉證證明何以其等在前訴訟程序不能提出使用系爭說明書之事實，僅空言主張係於109年5月間在網路上搜尋始發現云云，尚無足採，自不得據為民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由。是再審原告前開主張，亦無可取。
㈢再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條前段規定之再審事由，係屬無據：
按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，固為民事訴訟法第497條所明定。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。是本於此規定提起再審之訴，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程序提出之證物為要件，如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，自難認有上開條款所定之再審理由。再審原告主張原確定判決有漏未斟酌系爭說明書此一重要證物云云，惟再審原告既已自陳系爭說明書乃於前訴訟程序109年4月1日第二審言詞辯論終結後之同年5月間在網路上搜尋始發現，足徵系爭說明書未經其等於前訴訟程序提出，依上說明，即與民事訴訟法第497條所謂漏未斟酌證據之再審事由未符。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1、13款、第497條規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列；又本件既無再審原告主張之再審事由，則其請求訊問再審被告以證系爭收條為偽造、及將再審被告於前訴訟程序中所提出之收條正本送請鑑定筆跡（見本院卷第151至157、293至297頁），核無必要，均併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 江春瑩法 官 游悅晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 王詩涵