臺灣高等法院民事判決109年度勞上易字第101號上 訴 人 鋐信金屬工業有限公司法定代理人 沈淑貞被 上訴 人 林蕭錦珠
詹偉新上 一 人訴訟代理人 郭世昌律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國109年6月2日臺灣新北地方法院109年度勞訴字第11號第一審判決提起一部上訴，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人給付被上訴人甲○○○超過新臺幣貳拾萬陸仟伍佰肆拾元，及自民國一百零九年一月三十一日起算法定遲延利息部分、㈡命上訴人給付被上訴人乙○○超過新臺幣貳拾陸萬肆仟肆佰參拾陸元，及自民國一百零九年一月三十一日起算法定遲延利息部分、㈢上開㈠、㈡部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人甲○○○、乙○○（下分稱姓名，並合稱被上訴人）分別自民國93年9月20日、94年4月28日起受僱於上訴人擔任操作員、剪床操作員，日薪依序為新臺幣（下同）950元、1250元，每月均有津貼2000元、全勤3000元，甲○○○每月另有勞退津貼1530元，乙○○每月另有眷屬津貼2000元、職工津貼2000元，並於次月5日發放薪資。伊等於任職期間，每年僅有特別休假7日，且上訴人分別自107年1月、107年7月起，短付乙○○、甲○○○津貼，更未給付108年8、9月薪資，伊等乃於108年10月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定終止勞動契約。爰依兩造間勞動契約、勞基法第38條、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，求為命上訴人給付甲○○○21萬4862元、乙○○27萬3318元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人上開請求之項目及金額，如附表一所示；上訴人就原審命其提繳3萬3326元至乙○○之勞工退休金專戶部分，被上訴人就原審駁回其餘請求部分，均未據聲明不服，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造係合意終止勞動契約，被上訴人不得請求資遣費。又伊並未短付津貼、特別休假未休工資，且已給付108年8、9月薪資完畢等語，資為置辯。
三、原審命上訴人給付甲○○○21萬4862元、乙○○27萬3318元各本息，及提撥3萬3326元至乙○○之勞工退休金專戶，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起一部上訴，其聲明：㈠原判決關於命上訴人給付甲○○○21萬4862元本息、乙○○27萬3318元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：㈠甲○○○、乙○○分別自93年9月20日、94年4月28日起受僱於上訴
人擔任操作員、剪床操作員，日薪依序為950元、1250元，每月均有津貼2000元、全勤3000元，甲○○○每月另有勞退津貼1530元，乙○○每月另有眷屬津貼2000元、職工津貼2000元，並於次月5日發放薪資。有被上訴人105年1月、106年1至12月薪資單為證（見原審調字卷第29、41至63、33、79至101頁）。
㈡上訴人未於108年9月5日、10月5日給付被上訴人108年8、9月
之薪資；嗣上訴人已給付被上訴人部分薪資，給付情形如下：
⒈甲○○○部分：上訴人於108年10月31日、12月2日分別匯款
2萬5880元、1萬元，並在109年3月3日，給付現金1萬4611元。共給付5萬491元（見本院卷第102至103頁、原審卷第88頁）。
⒉乙○○部分：上訴人於108年10月31日、12月2日分別匯款
2萬5781元、1萬元，並在109年3月3日，給付現金1萬6047元。共給付5萬1828元（見本院卷第102至103頁、原審卷第88頁）。
五、被上訴人主張：伊等於任職期間，每年僅有7日特別休假，且上訴人自107年1月、107年7月起，即分別短付乙○○、甲○○○津貼，復未按時給付108年8、9月薪資，伊等於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造勞動契約，上訴人應給付如附表一所示之短付津貼、積欠薪資、特別休假未休工資及資遣費等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付短付津貼、積欠薪資、特別休假未休工資及資遣費，有無理由？爰析述如下。
六、被上訴人於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，為有理由：
㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。其次，雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付，勞基法第27條固有規定，尋其立法理由謂：因工資係勞工及其家屬所賴以維持生活，雇主應按時給付之，雇主積欠工資，勞工如須循民事訴訟程序要求給付，曠時廢日，緩不濟急，生活迫切所需，將嚴重影響勞工生活，遂明定主管機關得限期令其給付。準此，依勞基法第27條立法意旨觀之，主管機關限期令雇主給付工資，僅係為使勞工得以維持生活，勞工依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，自不以主管機關應先依勞基法第27條規定限期令其給付為要件，其理自明。
㈡被上訴人主張：因上訴人未於108年9月5日、10月5日給付被
上訴人108年8、9月之薪資，遂於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造勞動契約乙節，有被上訴人提出離職證明書為證（見原審調字卷第37、39頁）。觀諸被上訴人所提之離職證明書，已敘明渠等係因上訴人「薪資無法按時發放」、「8月9月份薪水沒發」為由終止勞動契約，足見被上訴人係依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約甚明，上訴人不爭執其並未按時給付被上訴人108年8、9月薪資，則被上訴人以上訴人不依勞動契約給付工作報酬，依上開規定終止兩造勞動契約，即為有理。上訴人辯稱：被上訴人未依勞基法第27條規定，請求限期給付工資之程序，逕以暫欠108年8、9月薪資為由終止勞動契約，於法未合云云，自不足取。
㈢上訴人又辯稱：伊已積極籌湊被上訴人薪資，並分別在108年
10月31日、12月2日、109年3月3日給付被上訴人薪資（如不爭執事項㈡之給付情形），伊無不依勞動契約給付工作報酬之情事，被上訴人執意在108年10月14日終止勞動契約，要屬自願行為，兩造係合意終止勞動契約云云。惟被上訴人因上訴人未按時給付108年8、9月薪資而終止勞動契約，即係依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，已如前述，當不能因被上訴人主動為終止勞動契約之意思表示，或甲○○○於離職證明書勾選「自願離職」，逕認兩造係合意終止勞動契約。至於上訴人於終止勞動契約後籌湊被上訴人薪資部分，要屬上訴人履行給付薪資義務，尚不能反認其無不依勞動契約給付工作報酬，上訴人上開抗辯，仍無可採。
七、甲○○○、乙○○得請求上訴人給付短付津貼、積欠薪資、特別休假未休工資、資遣費合計各20萬6540元、26萬4436元：
㈠短付津貼部分：
⒈按工資由勞雇雙方議定之；勞工與雇主間關於工資之爭執，
經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬；勞基法第21條第1項前段、勞動事件法第37條分別定有明文。次按意思表示有明示及默示之分，而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（參照最高法院102年度台上字第682號裁判意旨）。準此，勞動契約中如變更工資之給付，自應由勞雇雙方意思表示合致議定之，尚難僅因勞工保持沉默未即表示異議，逕認其默示同意，合先敘明。
⒉被上訴人主張：伊等每月得領取津貼2000元，乙○○另得領得
眷屬津貼2000元、職工津貼2000元，惟上訴人自107年1月起即未給付乙○○職工津貼，107年7月、108年1月起即短付甲○○○津貼、短付乙○○津貼及眷屬津貼等語。上訴人雖不爭執其自107年1月起，即陸續未給付或短付上開津貼，惟辯稱：津貼及眷屬津貼係補貼被上訴人交通費用，之前是伊不計較，遂不論被上訴人每月工作日數如何，均全月2000元計算給付，嗣後改依被上訴人每月實際工作日數按比例計算；另因乙○○無法勝任工作，只能作為一般支援現場人員，並未全權負責機台，遂未給付職工津貼云云。觀諸被上訴人105年1月、106年1至12月薪資單內容（見原審調字卷第29、41至63、33、79至101頁），不論每月實際工作日數，甲○○○每月均領取津貼2000元，乙○○每月領取津貼、眷屬津貼、職工津貼各2000元，且為上訴人不爭執，依勞動事件法第37條規定，自得推定被上訴人上開按月領取之津貼及數額，為因工作所獲得之報酬。被上訴人既否認其同意上訴人變更津貼給付方式，上訴人復未舉證兩造間勞動契約原即約定上開津貼應按每月實際工作日數比例發放，或職工津貼限於全權負責機台人員始得領取，自難以被上訴人單純之沉默即認其同意變更減少津貼，上訴人上開所辯，自不足取。
⒊被上訴人主張：上訴人短付甲○○○107年7月、108年1至3、5至
7月津貼各133元、533元、1133元、733元、600元、733元、567元，共4432元；上訴人未給付乙○○107年1、2、4至12月，108年1、2、7月之職工津貼共2萬8000元（即：2000元×14月＝2萬8000元），短付108年1月津貼、眷屬津貼934元、108年2月津貼2266元、108年7月津貼2666元，共3萬3866元等語，核與被上訴人提出上訴人不爭執其真正之薪資單相符（見原審調字卷第65至77、109至119頁），且上訴人於其自行製作之薪資明細表，亦載明107年1月起不發放乙○○之職工津貼等語（見原審卷第169頁），是被上訴人依兩造勞動契約約定，請求上訴人給付甲○○○短付津貼共4432元、乙○○短付津貼共3萬3866元，為有理由，應予准許。
㈡積欠薪資部分：
⒈按工資應全額直接給付勞工；報酬應依約定之期限給付之。
勞基法第22條第2項前段、民法第486條前段分別定有明文。
又依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條定有明文。
⒉被上訴人主張：甲○○○108年8、9月工作日數分別為21、14日
，乙○○108年8、9月工作日數分別為16、13日等語，為上訴人不爭執，且有上訴人提出、被上訴人不爭執形式上真正之薪資單為證（見原審卷第135至137、141至143頁），是此部分事實，堪以認定。其次，依上訴人提出、被上訴人不爭執形式上真正之薪資單所示（見原審卷第139、145頁），甲○○○、乙○○108年10月之工作日數分別為5、4日，被上訴人復未舉證甲○○○、乙○○108年10月之工作日數分別為渠等主張之7、6日，應認甲○○○、乙○○108年10月之工作日數分別為5、4日。
⒊依被上訴人上開108年8至10月之工作日數，以甲○○○每日薪資
950元、每月得領津貼2000元、全勤3000元、勞退1530元計算，乙○○每日薪資1250元、每月得領津貼2000元、全勤3000元、眷屬津貼2000元、職工津貼2000元計算（見不爭執事項㈠），上訴人應給付甲○○○薪資共5萬2654元、乙○○薪資共6萬1960元（計算式見附表二），扣除上訴人已給付甲○○○、乙○○薪資各5萬491元、5萬1828元（見不爭執事項㈡），則甲○○○、乙○○分別請求上訴人給付薪資各2163元、1萬132元，為有理由，被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈢特別休假未休工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依規定，給予特別休假，106年1月1日修正施行前之勞基法第38條、修正施行後之勞基法第38條第1項定有明文。
勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正施行前之勞基法施行細則第24條第3款、修正施行後之勞基法第38條第4項亦著有規定。
⒉被上訴人主張：伊等於任職期間，每年僅有特別休假7日乙節
，為上訴人不爭執（見本院卷第49頁），是此部分事實堪以認定。甲○○○、乙○○分別自93年9月20日、94年4月28日起即受僱於上訴人（見不爭執事項㈠），迄至103年9月20日、103年4月28日止，均已任職滿5年以上，依修正施行前之勞基法第38條第3、4款規定，上訴人本應每年給予被上訴人14日以上之特別休假，惟上訴人按年僅給予被上訴人每年特別休假7日，被上訴人依上開規定請求上訴人給付超逾7日之特別休假工資，即屬有據。上訴人雖辯稱：兩造約定每年特別休假為7日云云，此經被上訴人否認，且上訴人此部分所辯，違反勞基法第38條規定，並不可採。
⒊被上訴人主張：甲○○○103年9月20日起至108年9月20日止，每
年度之特別休假日數各為15、16、17、18、20日，共86日；乙○○103年4月28日起至108年4月28日止，每年度之特別休假日數各為14、15、16、17、19日，共81日；扣除上訴人各給予特別休假共35日後，上訴人應補償甲○○○、乙○○特別休假51日、46日之工資等語（見原審調字卷第19頁）。被上訴人上開主張之日數，核與修正前、後之勞基法第38條、第38條第1項規定之特別休假日數相符，甲○○○、乙○○依每日薪資950元、1250元計算，請求上訴人給付特別休假工資各4萬8450元、5萬7500元，為有理由，應予准許。
⒋按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第126條、第128條前段分別定有明文。所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言。查，被上訴人基於兩造勞動契約關係，請求上訴人給付上開期間之特別休假未休工資，佐以前述雇主即上訴人應於年度終結給付特別休假未休工資之規定，可見特別休假未休工資性質上屬一年或不及一年之定期給付債權，其請求權時效為5年。又被上訴人請求上訴人給付103年起算之特別休假未休工資，得請求之日乃分別該年度終結即104年9月20日、104年4月28日起，迄至被上訴人109年1月3日提起本件訴訟（見原審調字卷第9頁），未逾5年之消滅時效。上訴人辯稱：被上訴人特別休假未休工資之請求權，已逾2年不行使而消滅云云（見本院卷第94頁），要無可取。
㈣資遣費部分：⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約；第17條規定於本條終止契約準用之；勞基法第14條第1項第6款、第4項分別定有明文。其次，勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；勞退條例第12條第1項亦有規定。又依勞基法第2條第4款規定，平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
⒉被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭契約，既
為合法，已如前述，又計算至108年10月14日止之年資，甲○○○、乙○○之資遣費依序為15萬1495元、16萬2938元（計算式見附表三），則被上訴人依勞退條例第12條第1項，請求上訴人如數給付，即屬有據，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。被上訴人請求上訴人給付前揭項目金額有理由部分，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，則被上訴人主張上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即109年1月31日起（見原審卷第25頁）計付法定遲延利息，亦屬有據。
九、從而，被上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第38條、第17條及勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人分別給付甲○○○、乙○○各20萬6540元、26萬4436元，及自109年1月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審（除確定部分外）就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。
十、末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳筱蓉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 黃麒倫
附表一：被上訴人請求之項目及金額編號 項目 甲○○○ 乙○○ 1 短付津貼 4432元 3萬3866元 2 積欠薪資 4116元 1萬2721元 3 特休未休工資 4萬8450元 5萬7500元 4 資遣費 15萬7864元 16萬9231元 合計 21萬4862元 27萬3318元附表二：上訴人應給付被上訴人積欠薪資之計算式
一、甲○○○部分：㈠108年8月，工作21日：
950元×21日＋津貼2000元＋全勤3000元＋勞退1530元＝2萬6480元。
㈡108年9月，工作14日：
950元×14日＋津貼2000元＋全勤3000元＋勞退1530元＝1萬9830元。
㈢108年10月，工作5日：
950元×5日＋津貼2000元×14/31＋勞退1530元×14/31＝6344元（元以下四捨五入，下同）。
㈣108年8至10月之薪資共5萬2654元。
二、乙○○部分：㈠108年8月，工作16日：
1250元×16日＋津貼2000元＋全勤3000元＋眷屬津貼2000元＋職工津貼2000元＝2萬9000元。
㈡108年9月，工作13日：
1250元×13日＋津貼2000元＋全勤3000元＋眷屬津貼2000元＋職工津貼2000元＝2萬5250元。
㈢108年10月，工作4日：
1250元×4日＋（津貼2000元＋眷屬津貼2000元＋職工津貼2000元）×14/31＝7710元。
㈣108年8至10月之薪資共6萬1960元。
三、說明：㈠被上訴人未請求108年10月之全勤獎金（見原審調字卷第11、13頁）。
㈡被上訴人於108年10月14日終止勞動契約，以當月日數共31日
計算，應以14/31之比例計算上訴人應給付之各項津貼、勞退費用。被上訴人以14/30比例計算，尚有未洽，並不可採。附表三：上訴人應給付被上訴人資遣費之計算式
一、甲○○○部分：㈠甲○○○自108年10月14日離職日起算（該日不計入），往前回
溯6個月止（即108年4月15日至108年10月14日、共183日），其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資（甲○○○陳明此部分薪資不含每月領得之勞退1530元，見原審卷第111頁），分別為5653元、1萬8300元、2萬4950元（參前述附表二）、2萬5425元、2萬4000元、2萬6850元（見原審卷第55至59頁）、1萬13元（詳如後述）。依此計算結果，一個月平均工資為2萬2170元【即：（5653元＋1萬8300元＋2萬4950元＋2萬5425元＋2萬4000元＋2萬6850元＋1萬13元）÷183日=739元；739元×30日＝2萬2170元】。
㈡甲○○○主張108年4月薪資為2萬305元（見原審卷第111頁），
有甲○○○提出被上訴人不爭執真正之薪資單為證（見原審卷第53、86頁），扣除領取之勞退津貼1530元並依比例計算結果，108年4月15至30日薪資為1萬13元【即：（2萬305元－1530元）×16/30＝1萬13元】。
㈢甲○○○之每月平均工資2萬2170元，其自93年9月20日開始任職
於上訴人公司至108年10月14日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣年資為10個月（未滿1個月者以1個月計），依勞基法第17條第1項第2款規定，給付5/6個月平均工資。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為14年3個月又13天，依勞退條例第12條第1項規定，最高發給6個月平均工資。甲○○○得請求上訴人給付之資遣費為15萬1495元【即：2萬2170元×（6+5/6）＝15萬1495元】。
二、乙○○部分：㈠乙○○自108年10月14日離職日起算（該日不計入），往前回溯
6個月止（即108年4月15日至108年10月14日、共183日），其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，分別為7710元、2萬5250元、2萬9000元（參前述附表二）、3萬3875元、2萬7400元、2萬3384元、1萬2471元（此據乙○○陳明在卷，見原審卷第133頁，較上訴人提出薪資計算表記載之工作日數、加計每月津貼後為低，應為可採；108年4月15至30日薪資為：2萬3384元×16/30＝1萬2471元，元以下四捨五入）。依此計算結果，一個月平均工資為2萬6070元【即：（7710元＋2萬5250元＋2萬9000元＋3萬3875元＋2萬7400元＋2萬3384元＋1萬2471元）÷183日=869元；869元×30日：2萬6070元】。
㈡乙○○之每月平均工資為2萬6070元，其自94年4月28日開始任
職於上訴人公司至108年10月14日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣年資為3個月（未滿1個月者以1個月計），依勞基法第17條第1項第2款規定，給付1/4個月平均工資。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為14年3個月又13天，依勞退條例第12條第1項規定，最高發給6個月平均工資。乙○○得請求上訴人給付之資遣費為16萬2938元【即：2萬6070元×（6+1/4）＝16萬2938元】。
一、原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人給付被上訴人甲○○○超過新臺幣貳拾萬陸仟伍佰肆拾元，及自民國一百零九年一月三十一日起算法定遲延利息部分、㈡命上訴人給付被上訴人乙○○超過新臺幣貳拾陸萬肆仟肆佰參拾陸元，及自民國一百零九年一月三十一日起算法定遲延利息部分、㈢上開㈠、㈡部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人甲○○○、乙○○（下分稱姓名，並合稱被上訴人）分別自民國93年9月20日、94年4月28日起受僱於上訴人擔任操作員、剪床操作員，日薪依序為新臺幣（下同）950元、1250元，每月均有津貼2000元、全勤3000元，甲○○○每月另有勞退津貼1530元，乙○○每月另有眷屬津貼2000元、職工津貼2000元，並於次月5日發放薪資。伊等於任職期間，每年僅有特別休假7日，且上訴人分別自107年1月、107年7月起，短付乙○○、甲○○○津貼，更未給付108年8、9月薪資，伊等乃於108年10月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定終止勞動契約。爰依兩造間勞動契約、勞基法第38條、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，求為命上訴人給付甲○○○21萬4862元、乙○○27萬3318元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人上開請求之項目及金額，如附表一所示；上訴人就原審命其提繳3萬3326元至乙○○之勞工退休金專戶部分，被上訴人就原審駁回其餘請求部分，均未據聲明不服，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：兩造係合意終止勞動契約，被上訴人不得請求資遣費。又伊並未短付津貼、特別休假未休工資，且已給付108年8、9月薪資完畢等語，資為置辯。
三、原審命上訴人給付甲○○○21萬4862元、乙○○27萬3318元各本息，及提撥3萬3326元至乙○○之勞工退休金專戶，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起一部上訴，其聲明：㈠原判決關於命上訴人給付甲○○○21萬4862元本息、乙○○27萬3318元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：㈠甲○○○、乙○○分別自93年9月20日、94年4月28日起受僱於上訴
人擔任操作員、剪床操作員，日薪依序為950元、1250元，每月均有津貼2000元、全勤3000元，甲○○○每月另有勞退津貼1530元，乙○○每月另有眷屬津貼2000元、職工津貼2000元，並於次月5日發放薪資。有被上訴人105年1月、106年1至12月薪資單為證（見原審調字卷第29、41至63、33、79至101頁）。
㈡上訴人未於108年9月5日、10月5日給付被上訴人108年8、9月
之薪資；嗣上訴人已給付被上訴人部分薪資，給付情形如下：
⒈甲○○○部分：上訴人於108年10月31日、12月2日分別匯款
2萬5880元、1萬元，並在109年3月3日，給付現金1萬4611元。共給付5萬491元（見本院卷第102至103頁、原審卷第88頁）。
⒉乙○○部分：上訴人於108年10月31日、12月2日分別匯款
2萬5781元、1萬元，並在109年3月3日，給付現金1萬6047元。共給付5萬1828元（見本院卷第102至103頁、原審卷第88頁）。
五、被上訴人主張：伊等於任職期間，每年僅有7日特別休假，且上訴人自107年1月、107年7月起，即分別短付乙○○、甲○○○津貼，復未按時給付108年8、9月薪資，伊等於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造勞動契約，上訴人應給付如附表一所示之短付津貼、積欠薪資、特別休假未休工資及資遣費等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付短付津貼、積欠薪資、特別休假未休工資及資遣費，有無理由？爰析述如下。
六、被上訴人於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，為有理由：
㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。其次，雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付，勞基法第27條固有規定，尋其立法理由謂：因工資係勞工及其家屬所賴以維持生活，雇主應按時給付之，雇主積欠工資，勞工如須循民事訴訟程序要求給付，曠時廢日，緩不濟急，生活迫切所需，將嚴重影響勞工生活，遂明定主管機關得限期令其給付。準此，依勞基法第27條立法意旨觀之，主管機關限期令雇主給付工資，僅係為使勞工得以維持生活，勞工依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，自不以主管機關應先依勞基法第27條規定限期令其給付為要件，其理自明。
㈡被上訴人主張：因上訴人未於108年9月5日、10月5日給付被
上訴人108年8、9月之薪資，遂於108年10月14日依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造勞動契約乙節，有被上訴人提出離職證明書為證（見原審調字卷第37、39頁）。觀諸被上訴人所提之離職證明書，已敘明渠等係因上訴人「薪資無法按時發放」、「8月9月份薪水沒發」為由終止勞動契約，足見被上訴人係依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約甚明，上訴人不爭執其並未按時給付被上訴人108年8、9月薪資，則被上訴人以上訴人不依勞動契約給付工作報酬，依上開規定終止兩造勞動契約，即為有理。上訴人辯稱：被上訴人未依勞基法第27條規定，請求限期給付工資之程序，逕以暫欠108年8、9月薪資為由終止勞動契約，於法未合云云，自不足取。
㈢上訴人又辯稱：伊已積極籌湊被上訴人薪資，並分別在108年
10月31日、12月2日、109年3月3日給付被上訴人薪資（如不爭執事項㈡之給付情形），伊無不依勞動契約給付工作報酬之情事，被上訴人執意在108年10月14日終止勞動契約，要屬自願行為，兩造係合意終止勞動契約云云。惟被上訴人因上訴人未按時給付108年8、9月薪資而終止勞動契約，即係依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，已如前述，當不能因被上訴人主動為終止勞動契約之意思表示，或甲○○○於離職證明書勾選「自願離職」，逕認兩造係合意終止勞動契約。至於上訴人於終止勞動契約後籌湊被上訴人薪資部分，要屬上訴人履行給付薪資義務，尚不能反認其無不依勞動契約給付工作報酬，上訴人上開抗辯，仍無可採。
七、甲○○○、乙○○得請求上訴人給付短付津貼、積欠薪資、特別休假未休工資、資遣費合計各20萬6540元、26萬4436元：
㈠短付津貼部分：
⒈按工資由勞雇雙方議定之；勞工與雇主間關於工資之爭執，
經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬；勞基法第21條第1項前段、勞動事件法第37條分別定有明文。次按意思表示有明示及默示之分，而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（參照最高法院102年度台上字第682號裁判意旨）。準此，勞動契約中如變更工資之給付，自應由勞雇雙方意思表示合致議定之，尚難僅因勞工保持沉默未即表示異議，逕認其默示同意，合先敘明。
⒉被上訴人主張：伊等每月得領取津貼2000元，乙○○另得領得
眷屬津貼2000元、職工津貼2000元，惟上訴人自107年1月起即未給付乙○○職工津貼，107年7月、108年1月起即短付甲○○○津貼、短付乙○○津貼及眷屬津貼等語。上訴人雖不爭執其自107年1月起，即陸續未給付或短付上開津貼，惟辯稱：津貼及眷屬津貼係補貼被上訴人交通費用，之前是伊不計較，遂不論被上訴人每月工作日數如何，均全月2000元計算給付，嗣後改依被上訴人每月實際工作日數按比例計算；另因乙○○無法勝任工作，只能作為一般支援現場人員，並未全權負責機台，遂未給付職工津貼云云。觀諸被上訴人105年1月、106年1至12月薪資單內容（見原審調字卷第29、41至63、33、79至101頁），不論每月實際工作日數，甲○○○每月均領取津貼2000元，乙○○每月領取津貼、眷屬津貼、職工津貼各2000元，且為上訴人不爭執，依勞動事件法第37條規定，自得推定被上訴人上開按月領取之津貼及數額，為因工作所獲得之報酬。被上訴人既否認其同意上訴人變更津貼給付方式，上訴人復未舉證兩造間勞動契約原即約定上開津貼應按每月實際工作日數比例發放，或職工津貼限於全權負責機台人員始得領取，自難以被上訴人單純之沉默即認其同意變更減少津貼，上訴人上開所辯，自不足取。
⒊被上訴人主張：上訴人短付甲○○○107年7月、108年1至3、5至
7月津貼各133元、533元、1133元、733元、600元、733元、567元，共4432元；上訴人未給付乙○○107年1、2、4至12月，108年1、2、7月之職工津貼共2萬8000元（即：2000元×14月＝2萬8000元），短付108年1月津貼、眷屬津貼934元、108年2月津貼2266元、108年7月津貼2666元，共3萬3866元等語，核與被上訴人提出上訴人不爭執其真正之薪資單相符（見原審調字卷第65至77、109至119頁），且上訴人於其自行製作之薪資明細表，亦載明107年1月起不發放乙○○之職工津貼等語（見原審卷第169頁），是被上訴人依兩造勞動契約約定，請求上訴人給付甲○○○短付津貼共4432元、乙○○短付津貼共3萬3866元，為有理由，應予准許。
㈡積欠薪資部分：
⒈按工資應全額直接給付勞工；報酬應依約定之期限給付之。
勞基法第22條第2項前段、民法第486條前段分別定有明文。
又依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條定有明文。
⒉被上訴人主張：甲○○○108年8、9月工作日數分別為21、14日
，乙○○108年8、9月工作日數分別為16、13日等語，為上訴人不爭執，且有上訴人提出、被上訴人不爭執形式上真正之薪資單為證（見原審卷第135至137、141至143頁），是此部分事實，堪以認定。其次，依上訴人提出、被上訴人不爭執形式上真正之薪資單所示（見原審卷第139、145頁），甲○○○、乙○○108年10月之工作日數分別為5、4日，被上訴人復未舉證甲○○○、乙○○108年10月之工作日數分別為渠等主張之7、6日，應認甲○○○、乙○○108年10月之工作日數分別為5、4日。
⒊依被上訴人上開108年8至10月之工作日數，以甲○○○每日薪資
950元、每月得領津貼2000元、全勤3000元、勞退1530元計算，乙○○每日薪資1250元、每月得領津貼2000元、全勤3000元、眷屬津貼2000元、職工津貼2000元計算（見不爭執事項㈠），上訴人應給付甲○○○薪資共5萬2654元、乙○○薪資共6萬1960元（計算式見附表二），扣除上訴人已給付甲○○○、乙○○薪資各5萬491元、5萬1828元（見不爭執事項㈡），則甲○○○、乙○○分別請求上訴人給付薪資各2163元、1萬132元，為有理由，被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈢特別休假未休工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依規定，給予特別休假，106年1月1日修正施行前之勞基法第38條、修正施行後之勞基法第38條第1項定有明文。
勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正施行前之勞基法施行細則第24條第3款、修正施行後之勞基法第38條第4項亦著有規定。
⒉被上訴人主張：伊等於任職期間，每年僅有特別休假7日乙節
，為上訴人不爭執（見本院卷第49頁），是此部分事實堪以認定。甲○○○、乙○○分別自93年9月20日、94年4月28日起即受僱於上訴人（見不爭執事項㈠），迄至103年9月20日、103年4月28日止，均已任職滿5年以上，依修正施行前之勞基法第38條第3、4款規定，上訴人本應每年給予被上訴人14日以上之特別休假，惟上訴人按年僅給予被上訴人每年特別休假7日，被上訴人依上開規定請求上訴人給付超逾7日之特別休假工資，即屬有據。上訴人雖辯稱：兩造約定每年特別休假為7日云云，此經被上訴人否認，且上訴人此部分所辯，違反勞基法第38條規定，並不可採。
⒊被上訴人主張：甲○○○103年9月20日起至108年9月20日止，每
年度之特別休假日數各為15、16、17、18、20日，共86日；乙○○103年4月28日起至108年4月28日止，每年度之特別休假日數各為14、15、16、17、19日，共81日；扣除上訴人各給予特別休假共35日後，上訴人應補償甲○○○、乙○○特別休假51日、46日之工資等語（見原審調字卷第19頁）。被上訴人上開主張之日數，核與修正前、後之勞基法第38條、第38條第1項規定之特別休假日數相符，甲○○○、乙○○依每日薪資950元、1250元計算，請求上訴人給付特別休假工資各4萬8450元、5萬7500元，為有理由，應予准許。
⒋按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第126條、第128條前段分別定有明文。所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言。查，被上訴人基於兩造勞動契約關係，請求上訴人給付上開期間之特別休假未休工資，佐以前述雇主即上訴人應於年度終結給付特別休假未休工資之規定，可見特別休假未休工資性質上屬一年或不及一年之定期給付債權，其請求權時效為5年。又被上訴人請求上訴人給付103年起算之特別休假未休工資，得請求之日乃分別該年度終結即104年9月20日、104年4月28日起，迄至被上訴人109年1月3日提起本件訴訟（見原審調字卷第9頁），未逾5年之消滅時效。上訴人辯稱：被上訴人特別休假未休工資之請求權，已逾2年不行使而消滅云云（見本院卷第94頁），要無可取。
㈣資遣費部分：⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約；第17條規定於本條終止契約準用之；勞基法第14條第1項第6款、第4項分別定有明文。其次，勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；勞退條例第12條第1項亦有規定。又依勞基法第2條第4款規定，平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
⒉被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭契約，既
為合法，已如前述，又計算至108年10月14日止之年資，甲○○○、乙○○之資遣費依序為15萬1495元、16萬2938元（計算式見附表三），則被上訴人依勞退條例第12條第1項，請求上訴人如數給付，即屬有據，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。被上訴人請求上訴人給付前揭項目金額有理由部分，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，則被上訴人主張上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即109年1月31日起（見原審卷第25頁）計付法定遲延利息，亦屬有據。
九、從而，被上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第38條、第17條及勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人分別給付甲○○○、乙○○各20萬6540元、26萬4436元，及自109年1月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審（除確定部分外）就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。
十、末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳筱蓉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 黃麒倫
附表一：被上訴人請求之項目及金額編號 項目 甲○○○ 乙○○ 1 短付津貼 4432元 3萬3866元 2 積欠薪資 4116元 1萬2721元 3 特休未休工資 4萬8450元 5萬7500元 4 資遣費 15萬7864元 16萬9231元 合計 21萬4862元 27萬3318元附表二：上訴人應給付被上訴人積欠薪資之計算式
一、甲○○○部分：㈠108年8月，工作21日：
950元×21日＋津貼2000元＋全勤3000元＋勞退1530元＝2萬6480元。
㈡108年9月，工作14日：
950元×14日＋津貼2000元＋全勤3000元＋勞退1530元＝1萬9830元。
㈢108年10月，工作5日：
950元×5日＋津貼2000元×14/31＋勞退1530元×14/31＝6344元（元以下四捨五入，下同）。
㈣108年8至10月之薪資共5萬2654元。
二、乙○○部分：㈠108年8月，工作16日：
1250元×16日＋津貼2000元＋全勤3000元＋眷屬津貼2000元＋職工津貼2000元＝2萬9000元。
㈡108年9月，工作13日：
1250元×13日＋津貼2000元＋全勤3000元＋眷屬津貼2000元＋職工津貼2000元＝2萬5250元。
㈢108年10月，工作4日：
1250元×4日＋（津貼2000元＋眷屬津貼2000元＋職工津貼2000元）×14/31＝7710元。
㈣108年8至10月之薪資共6萬1960元。
三、說明：㈠被上訴人未請求108年10月之全勤獎金（見原審調字卷第11、13頁）。
㈡被上訴人於108年10月14日終止勞動契約，以當月日數共31日
計算，應以14/31之比例計算上訴人應給付之各項津貼、勞退費用。被上訴人以14/30比例計算，尚有未洽，並不可採。附表三：上訴人應給付被上訴人資遣費之計算式
一、甲○○○部分：㈠甲○○○自108年10月14日離職日起算（該日不計入），往前回
溯6個月止（即108年4月15日至108年10月14日、共183日），其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資（甲○○○陳明此部分薪資不含每月領得之勞退1530元，見原審卷第111頁），分別為5653元、1萬8300元、2萬4950元（參前述附表二）、2萬5425元、2萬4000元、2萬6850元（見原審卷第55至59頁）、1萬13元（詳如後述）。依此計算結果，一個月平均工資為2萬2170元【即：（5653元＋1萬8300元＋2萬4950元＋2萬5425元＋2萬4000元＋2萬6850元＋1萬13元）÷183日=739元；739元×30日＝2萬2170元】。
㈡甲○○○主張108年4月薪資為2萬305元（見原審卷第111頁），
有甲○○○提出被上訴人不爭執真正之薪資單為證（見原審卷第53、86頁），扣除領取之勞退津貼1530元並依比例計算結果，108年4月15至30日薪資為1萬13元【即：（2萬305元－1530元）×16/30＝1萬13元】。
㈢甲○○○之每月平均工資2萬2170元，其自93年9月20日開始任職
於上訴人公司至108年10月14日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣年資為10個月（未滿1個月者以1個月計），依勞基法第17條第1項第2款規定，給付5/6個月平均工資。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為14年3個月又13天，依勞退條例第12條第1項規定，最高發給6個月平均工資。甲○○○得請求上訴人給付之資遣費為15萬1495元【即：2萬2170元×（6+5/6）＝15萬1495元】。
二、乙○○部分：㈠乙○○自108年10月14日離職日起算（該日不計入），往前回溯
6個月止（即108年4月15日至108年10月14日、共183日），其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，分別為7710元、2萬5250元、2萬9000元（參前述附表二）、3萬3875元、2萬7400元、2萬3384元、1萬2471元（此據乙○○陳明在卷，見原審卷第133頁，較上訴人提出薪資計算表記載之工作日數、加計每月津貼後為低，應為可採；108年4月15至30日薪資為：2萬3384元×16/30＝1萬2471元，元以下四捨五入）。依此計算結果，一個月平均工資為2萬6070元【即：（7710元＋2萬5250元＋2萬9000元＋3萬3875元＋2萬7400元＋2萬3384元＋1萬2471元）÷183日=869元；869元×30日：2萬6070元】。
㈡乙○○之每月平均工資為2萬6070元，其自94年4月28日開始任
職於上訴人公司至108年10月14日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣年資為3個月（未滿1個月者以1個月計），依勞基法第17條第1項第2款規定，給付1/4個月平均工資。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為14年3個月又13天，依勞退條例第12條第1項規定，最高發給6個月平均工資。乙○○得請求上訴人給付之資遣費為16萬2938元【即：2萬6070元×（6+1/4）＝16萬2938元】。