臺灣高等法院民事判決
109年度勞上易字第104號上 訴 人 順興工業股份有限公司兼 法 定代 理 人 林煊舜共 同訴訟代理人 詹振寧律師被 上訴 人 莊燈旺訴訟代理人 陳學驊律師(法扶律師)
吳怡德律師(法扶律師)上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣基隆地方法院103年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：㈠按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人順興工業股份有限公司（下稱順興公司）給付新臺幣（下同）21萬2,797元利息部分，原請求起算日自民國107年5月10日起（見原審卷二第385頁），嗣於本院審理中減縮自107年5月11日起算（見本院卷二第106頁），核無不合，應予准許。
㈡次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列
情形之一者，不在此限，...三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。..六、如不許其提出顯失公平者。
民事訴訟法第447條第1項但書第3、6款定有明文。順興公司於原審抗辯以勞工保險局（下稱勞保局）失能給付74萬6,283元予以抵充被上訴人慰撫金之損害賠償請求（見原審卷一第249頁），嗣於原審捨棄此抗辯（見原審卷四第401頁），惟於本院又再請求以勞保局失能給付74萬6,283元予以抵充被上訴人慰撫金之損害賠償請求（見本院卷一第75頁）外，並主張以被上訴人於職業災害補償中溢領工資39萬9,918元、勞保局工資補償64萬2,988元、車資補償6萬7,280元、非醫療費用補償9,084元，及順興公司董事長已給付慰問金6,000元、廠長已給付慰問金3,600元，合計112萬8,870元，為抵銷被上訴人請求之退休金、精神慰撫金等語（見本院卷一第215至217頁），核屬新攻擊防禦方法之提出。被上訴人雖不同意（見本院卷一第125頁、第165頁），惟此僅係其就原審抗辯被上訴人不得請求慰撫金損害賠償之補充，攸關上訴人得否拒絕給付損害賠償及其金額，如不許其提出，即有顯失公平之情形，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠順興公司為專營輪船機械及零件製造業者，僱有多名勞工操
作包含臥式搪床在內之旋轉刃具數台，伊自56年間起受僱於順興公司，嗣兩造於92年間因順興公司歇業終止勞動契約，順興公司於93年間股東重新改組後再僱用伊擔任臥式搪床操作員，兩造再訂立勞動契約（下稱系爭勞動契約）。上訴人林煊舜（下稱林煊舜，與順興公司合稱上訴人）為順興公司負責人，未確實督導所屬人員依法執行各項勞安措施，違反勞工安全衛生法令，致伊於101年7月3日操作臥式搪床（下稱系爭臥式搪床）從事船舶渦輪機外殼加工作業時，左手遭急速旋轉之銑刀捲入（下稱系爭職業災害），而受有左手前臂、遠端尺骨、橈骨開放性骨折，左前臂創傷性不完全性截肢合併血管及神經及第2、3、4、5指多條肌腱受損斷裂傷、左手掌、手背及近端第4指指節關節多處切割傷、左手第5指甲床受損等傷害（下稱系爭傷害）。又行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱勞委會北區勞檢所）調查系爭職業災害，認發生原因為伊作業時穿戴棉紗手套所致。然系爭臥式搪床工件係放置於機台，必須取鋼繩套工件，而用過之鋼繩不平滑，常會刺傷手；且刀具切削過程會產生高溫，操作人員在加工時需重複調整刀具，觸取高溫刀具及切削過之銳利邊角，在順興公司工廠現場作業人員多年來於工作時皆會穿戴手套避免受傷。伊自操作臥式搪床以來，順興公司從未明確告知及標示作業時不得穿戴手套，事發後始匆匆於系爭搪床上張貼禁戴手套之標示。順興公司雖對外陳稱「安全衛生工作守則」及「工作規則」訂有操作機台時不得穿戴手套之規定云云，然伊從未見聞順興公司有何安全衛生工作守則或工作規則，順興公司也從未實施勞工安全衛生教育。勞委會北區勞檢所以101年8月30日勞北檢製字第1010011685號函(下稱系爭勞委會函)認順興公司違反勞工安全衛生設施規則第56條規定「雇主對於鑽孔機、截角機等旋轉刃具作業，勞工手指有觸及之虞者，應明確告知並標示勞工不得使用手套。」，通知順興公司限期改善。財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱鑑定機關）之鑑定報告(下稱系爭鑑定報告)亦認系爭職業災害係可歸責於上訴人之違法情事所致。伊於系爭職業災害後歷經多次手術，經醫師診斷伊左手終身無法恢復正常功能，且伊罹患恐慌症及中度憂鬱症。順興公司不法侵害伊身體健康等人格法益且情節重大，依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第195條第1項前段規定及職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條規定應賠償伊非財產上損害50萬元。又林煊舜為順興公司負責人，依公司法第23條第2項規定，應負連帶賠償責任。
㈡順興公司於103年9月29日以存證信函終止兩造間勞動契約，
並於同年10月28日、104年3月10日通知伊領取退休金共21萬2,797元(下稱系爭退休金)，並寄送給付退休金之支票兩紙(下合稱系爭支票)予伊。現伊已不再爭執系爭勞動契約業已於103年9月29日終止，並於107年5月8日具狀請求順興公司給付其已核定之退休金21萬2,797元，詎順興公司拒絕給付等情，依勞基法第54條第1項第2款、第55條第1項第2款規定，順興公司應給付伊退休金21萬2,797元。
㈢爰依上開規定，求為命上訴人應連帶給付精神慰撫金35萬元
及自103年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並命順興公司應給付退休金21萬2,797元，及107年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（逾此部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人係順興公司廠內最資深員工，其操作臥式搪床有2、
30年經驗，對於開關機、控制盤操作等加工程序以及禁戴手套等安全事項知之甚詳，非操作系爭臥式搪床新手，伊公司重組後再聘被上訴人時，已能熟稔操作手冊要點，應符合職業安全教育安全訓練規則（下稱職安教育規則）第16條但書規定。系爭臥式搪床為專屬孔內作業機床，以控制盤遠距操作，操作時手指並無觸及旋轉刀具之虞，非職業安全衛生設施規則（下稱職安設施規則）之危險機械。又以順興公司經營規模僅須符合職安教育規則第2條第10款一般安全衛生教育訓練規定即可。系爭臥式搪床亦非職安設施規則第56條規定應標示之機械，且伊等早於96、97年公告禁止戴手套操作旋轉中之機械，並張貼於顯而易見之走道旁柱子上，且列為違規者年終考績扣分依據，有關廠內安全衛生教育事項，已提升至禁戴手套時機、禁菸、禁酒、禁穿拖鞋等教育，並針對勞工個人所犯之事項宣導、制止。又系爭職業災害係發生於被上訴人獨立作業時，並無他人侵入操控，且依其身高於操作系爭臥式搪床時亦應無攀爬可能，係被上訴人配戴手套，於完成插銑時又未先關閉主軸電源，致左手遭轉動中之刀具捲夾，乃被上訴人重大過失所致，伊等無違反職安設施規則第57條、第60條規定。縱認伊應連帶賠償被上訴人精神慰撫金，亦以勞保局核發予被上訴人之失能給付74萬6,283元抵充，伊已無給付義務。
㈡兩造已於103年9月29日終止系爭勞動契約，順興公司前於104
年3月10日寄發系爭支票用以給付退休金，惟遭被上訴人拒絕並退回系爭支票，被上訴人受系爭傷害或身心障礙未達終身無工作能力之程度，無勞基法第53條、第54條第2款及第55條第2款之適用，本案退休金應依法重新計算。且被上訴人已領滿舊制退休金基數45個月之退休金197萬1,000元，新制退休金業已如數按月提撥被上訴人勞退帳戶，上訴人應無再給付之義務。
㈢被上訴人自103年1月至同年7月止無正當理由拒絕提供勞務，
於此期間自順興公司受領之工資補償39萬9,918元、勞保局工資補償64萬2,988元，及車資補償6萬7,280元、非醫療費用補償9,084元，順興公司董事長與廠長亦已給付慰問金各6,000元、3,600元，合計112萬8,870元（399,918元＋642,988元＋67,280元＋9,084元＋6,000元＋3,600元＝1,128,870元），縱認被上訴人得請求精神慰撫金及退休金，伊以前開112萬8,870元返還請求權抵銷被上訴人請求之精神慰撫金及退休金等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造間不爭執之事項（見本院卷二第42至44頁）：㈠被上訴人前受僱於順興公司，擔任臥式搪床操作員，被上訴
人未經技能檢定合格。系爭職業災害發生前被上訴人每月薪資為4萬3,070元。
㈡被上訴人於101年7月3日操作系爭臥式搪床從事船舶渦輪機外
殼加工作業時，因戴手套攀爬機械床台，於轉身下機台時以手部觸及銑刀，左手遭急速旋轉之銑刀捲入，而受有系爭傷害。
㈢被上訴人因系爭傷害治療後，經國立臺灣大學醫學院附設醫
院（下稱臺大醫院）鑑定，工作能力減損百分比為15%等事實，有臺大醫院108年11月15日校附醫秘字第1080905987號函附之回復意見表附卷可稽。
㈣順興公司因被上訴人提出之103年1月6日診斷證明書記載宜從
事低度勞力之工作，且左手無法回復正常之功能，需長期復健，於103年1月20日以基隆大武崙郵局存證信函第57號告知被上訴人，回廠後僅整理、講解以前量取的紀錄資料等，及不需操作機台。又於103年8月8日以高雄草衙郵局118號存證信函告知被上訴人，順興公司公司將安排輕度勞力工作及工作內容，及其它大略如前函所顯，請於收信後盡快到公司商量。
㈤被上訴人於103年9月24日以存證信函通知順興公司因罹患精
神官能性憂鬱症及恐慌症請求給與公傷病假，並請求於函到15日給付職災醫療期間工資補償。
㈥原審囑託鑑定機關鑑定系爭職業災害發生原因，經該鑑定機
關檢視系爭臥式搪床中英文操作手冊及系爭職業災害發生時之現場錄影光碟，並分別於105年3月10日、105年10月7日至上訴人公司工廠履勘，由兩造分別進行系爭臥式搪床之模擬操作後，作成系爭鑑定報告，鑑定結論認順興公司於被上訴人操作系爭臥式搪床前，並未辦理操作危險性機械或設備人員之職前安全訓練，且順興公司提出之操作手冊並無操作安全規範。
㈦林煊舜為順興公司負責人。
㈧被上訴人因系爭傷害後，迄至103年1月6日止，接受數次手術
，及30餘次門診治療，且於103年1月6日接受門診治療時，業經主治醫師評估診斷為「病人左手無法恢復正常之功能，需長期復健，宜從事低度勞力之工作」，其後迄105年2月16日止，則以每月約2次之頻率接受門診或復健治療之事實，有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）102年4月17日、102年8月5日、103年1月6日、103年5月14日、103年12月15日、107年5月16日診斷證明書影本附卷可稽。
㈨順興公司於104年3月10日寄發面額合計21萬2,797元之系爭支
票予被上訴人以給付系爭退休金，被上訴人已於104年3月12日收受系爭支票，惟於104年3月13日以存證信函退回系爭支票予順興公司。
㈩被上訴人自103年1月至103年7月止向勞保局領取之工資補償
金13萬6,091元。順興公司於被上訴人103年1月起至103年7月職災期間給付被上訴人之工資補償金金額為12萬9,507元。
四、本院之判斷：㈠被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、職災保護法第7
條規定，請求順興公司賠償其所受損害，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。前開規定所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院77年度台上字第1582號、98年度台上字第1333號裁判要旨參照）。次按雇主對防止機械、器具、設備等引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。前項必要之教育、訓練事項及訓練單位管理等之規則，由中央主管機關定之。更名前職業安全衛生法（下稱更名前職安法）第5條第1項第1款及第23條亦分別定有明文。及更名前職安法第23條第1項授權中央主管機關訂定之修正前職安教育規則第16條第1項規定：「雇主對新僱勞工或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工作必要之安全衛生教育訓練。但在職勞工工作環境、工作性質與變更前相當者，不在此限。」，另依更名前職安法第5條第3項授權中央主管機關訂定之修正前職安設施規則第82條規定：「雇主對於射出成型機、鑄鋼造形機、打模機（本章第四節列舉之機械除外），有危害勞工之虞者，應設置安全門、雙手操作式起動裝置或其他安全裝置。」；又修正前之職安設施規則第56條、第57條第1項、第60條（即現行103年7月1日修正發布之職業安全衛生設施規則第56條、第57條第1項、第60條）分別規定，雇主對於鑽孔機、截角機等旋轉刃具作業，勞工手指有觸及之虞者，應明確告知並標示勞工不得使用手套；雇主對於機械之掃除、上油、檢查、修理或調整有導致危害勞工之虞者，應停止相關機械運轉及送料。為防止他人操作該機械之起動等裝置或誤送料，應採上鎖或設置標示等措施，並設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施；雇主應禁止勞工攀登運轉中之立式車床、龍門刨床等之床台。均為防止職業災害、保障勞工安全與健康之規定，即為更名前職安法第1條揭示之立法目的，自屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律。
⒉順興公司僱用被上訴人從事操作系爭臥式搪床，被上訴人未
經技能檢定合格之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。而系爭鑑定報告認系爭臥式搪床為更名前職安法第15條所定之危險機械，且系爭鑑定結果認上訴人於被上訴人操作系爭臥式搪床前，未依修正前職安教育規則第16條第1項規定辦理操作危險性機械或設備人員之職前安全訓練，有違反更名前職安法第15條、第23條第1項規定之事實，有系爭鑑定報告附卷可稽。上訴人辯稱：修正前職安設施規則第四章危險機械、設備及器具之各節，均未明定系爭臥式搪床為危險機械。系爭臥式搪床非屬更名前職安法第15條、第23條規定之危險機械。系爭職業災害發生前系爭臥式搪床未曾被列為應標示之危險機械云云。經查：
⑴勞動部職業安全衛生署雖函覆本院謂：「臥式搪床尚非職業
安全衛生法第16條所稱之為危性機械，....」等語，惟亦表示「另旨揭臥式搪床工件加工係屬旋轉刃具作業，勞工手指有處及之虞者，雇主應明確告知並標示勞工不得使用手套，適用勞工安全衛生規則第56條：『雇主對於鑽孔機、截角機等旋轉刃作業，勞工手指有觸及之虞者，應明確告知並標示勞工不得使用手套』之規定」等語，亦有該部110年1月4日勞執北1字第1090311043號函（見本院卷一第157至159頁）在卷可查，足徵系爭臥式搪床工件加工係屬旋轉刃具作業，勞工手指有觸及之虞者。
⑵又系爭鑑定報告認系爭臥式搪床為更名前職安法第15條所定
之危險機械，鑑定機關函覆原審謂：「...至於『危險（性）機械』之判定，依據我國之法規，則可於許多法規中可見；以定義來看，在參考勞工安全衛生法第7條、勞工安全衛生法施行細則第7條之情況下，可得危險機械之參考列表如下...依據前項表單所列示之內容，可知其中所提及之『其它/其它危險機械（如各種小型起重機（吊升荷重在0.5公噸以下者）、銑床、鑽床、車床、手持電動圓盤鋸、帶鋸機、攪拌機、割草機…及其它具有危險之機械）。』亦為危險機械之範疇。三、從技術本質之設備使用零件與運作模式觀察，可知銑床、鑽床本身之運作模式，主要係使刀具在旋轉狀態下對工件進行切削加工；而搪床在應用上雖與銑床、鑽床存在目標處理上之些微差異，然而本質上亦同樣係以刀具在旋轉狀態下對工件進行切削加工，與銑床、鑽床完全相同。甚至在銑床之實體使用型態中，亦存在有「銑搪床」之機台；因此可知，名詞上之差異僅係在針對使用目的以及設備分類上差異，對於本質之設備結構狀態與存在之潛在風險而言並無不同。四、承上所述，基於搪床在加工上係與銑床、鑽床相同地以刀具在旋轉狀態（即利用動力運轉產生轉切之動作和功能）下對工件切削加工，也因此，在銑床、鑽床基於其機構、動力，乃至於物料使用及人員操作過程中一旦發生缺陷所可能產生之風險，實際上在搪床之操作過程中亦即可能發生而對操作者造成危害。」，有該函附卷可稽（見原審卷四第29至39頁）。足見系爭臥式搪床其機械特性及操作過程之風險，可能對操作者發生之危害，與銑床、鑽床等其他類危險機械完全相同。上訴人辯稱：更名前之職安設施規則第56條規定之危險機械，係只對手指近距離作業有觸及之虞者，類似鑽孔機、截角機、砂布機、木工機、鉸碎機等近距作業者而言，系爭臥式搪床係以控制盤遠距監控數字、刀具距操作者身體最少有1.3公尺，且有機柱屏蔽，非屬危險機械云云，不足採信。
⑶又依更名前職安法第15條規定操作危險性機械或設備人員，
雇主應辦理職業安全訓練，及同法第32條(即系爭職業災害發生時之勞安法第15條、第23條第1項)規定操作機器前要先閱讀機器操作手冊，上訴人雖辯稱：系爭臥式搪床係順興公司前手於84年間購買，並由被上訴人獨立操作至92年底順興公司前手辦理歇業時。順興公司接手後，因被上訴人熟稔系爭臥式搪床之操作，於93年初再聘被上訴人回廠繼續操作系爭臥式搪床，被上訴人操作臥式搪床已有二、三十年經驗，熟悉各類加工程序，能熟稔操作手冊之要點，對於禁戴手套等安全事項知之甚詳，且系爭臥式搪床操作手冊及部件說明書全為德文版本，代理商交機時應附有現場操作教學方屬合理。依職安教育訓練規則第16條但書規定，順興公司無須對被上訴人實施安全衛生教育訓練。且以順興公司經營之規模，僅須符合職安教育訓練規則第2條第10款一般安全衛生教育訓練之規定，證明已實施教育即可云云。經查：被上訴人自84年間起迄92年底係於順興公司前手公司擔任臥式搪床操作員，嗣因公司歇業而終止勞動契約，再於93年間為順興公司僱用操作系爭臥式搪床之事實，固為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠），惟被上訴人係於93年間始受僱於順興公司，而非自84年間起即受僱於順興公司之在職勞工，自無修正前職安教育訓練規則第16條第1項但書「但『在職勞工』工作環境、工作性質與『變更前』相當者，不在此限」規定之適用。另鑑定機關以操作手冊原則上即為作業者操作機台之指導準則，系爭臥式搪床操作手冊之安全規範，乃操作系爭臥式搪床最基本之安全教育訓練內容，且無法為其他教育訓練方式所取代，被上訴人應依原廠操作手冊之安全規範規定進行操作，亦有系爭鑑定機關函附卷可稽（見原審卷四第29至39頁），而鑑定機關檢視上訴人提出之系爭臥式搪床操作手冊（見原審卷一第355至413頁）並未有安全規範，足見順興公司並未提供被上訴人操作系爭臥式搪床之最基本之安全規範，難認已對被上訴人實施必要之安全教育訓練。此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人已受必要之安全教育訓練，上訴人前揭所辯，要無可採。被上訴人主張上訴人有違反更名前職安法第23條第1項規定未對其實施職業安全教育訓練之情形，應堪採信。
⒊又按雇主對於鑽孔機、截角機等旋轉刃具作業，勞工手指有
觸及之虞者，應明確告知並標示勞工不得使用手套操作危險性機械；雇主對於機械之掃除、上油、檢查、修理或調整有導致危害勞工之虞者，應停止相關機械運轉及送料。為防止他人操作該機械之啟動等裝置或誤送料，應採上鎖或設置標示等措施，並設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施，雇主應禁止勞工攀登運轉中之立式車床、龍門刨床等之床台。但置有緊急制動裝致使搭乘於床台或配置於操作盤之勞工能立即停止機器運轉者，不在此限。修正前之職安設施規則第56條、第57條第1項、第60條分別定有明文。又參酌103年7月1日修正前之職安設施規則第57條規定於96年2月14日修正總說明「規範機械之修理、調整等作業，應停止該機械運轉及隔斷殘壓，並增列如無法停機維修時之安全作為」，可見修正前之職安設施規則第57條第1項之意旨，係為規範雇主於勞工進行機械修理、調整時，停止機械（或教育、提醒勞工應停止機械）之義務，而非僅為防止他人誤起動機械，始能達避免勞工遭運轉中之機械傷害之目的。是以修正前之職安設施規則第56條關於雇主應明確告知並標示勞工不得使用手套進行旋轉刃具作業之規定，其目的係在隨時提醒勞工，以防止意外發生，該規定之標示自應設置於勞工操作旋轉刃具之機台上，始足生時時提醒之效。上訴人辯稱系爭臥式搪床非為應標示之危險機械，不須於機台標示云云，亦不足採。
⒋上訴人於系爭職業災害發生時未於系爭臥式搪床機台上張貼
提醒員工不得戴手套操作旋轉危險性機械、操作機械進行檢查調整時機械主軸應停止旋轉、不得攀爬機械床台之標示之事實，有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告第48至51 頁）。上訴人雖辯稱：勞委會北區檢查所歷年之機械標示檢查，系爭臥式搪床未貼標示行之有年，歷次檢查均符合規定未有違反標示受罰。且分別以系爭96年公告、系爭97年公告，禁止員工戴手套操作運轉中機械，並特製較大禁戴手套標示，張貼於板上，固定在顯而易見之走道旁柱子上，其後對違規者，即當場制止並飭令脫下手套，並記錄列為年終考績的扣分依據云云，並提出其自行製作之員工年終獎金表為證（見本院卷一第221頁）。惟查：證人張良正證稱：伊於75年至103年間任職順興公司，102年至103年間從事鑽床鑽孔工作。伊沒有看到順興公司張貼公告禁止戴手套，但是廠長有口頭上跟伊講，沒有硬性規定，所以伊受傷回來還是繼續戴雙層手套工作，也沒有說要罰錢，廠長沒有告知戴手套要扣年終獎金。做工時非常油，工具銳利，且工具運轉中很燙手，戴手套有危險，是冒著生命在工作。大部分的人都還是戴手套，黑手沒有戴手套要怎麼工作，廠長有看到就講，大家就是講盡量配合。在工作時，不可能一下子戴手套，一下子又脫手套等語（見本院卷一第181至184頁），足徵上訴人公司廠長發現員工戴手套操作旋轉中機器，雖會以口頭勸導，惟於工廠員工一般作業時並無嚴格要求被上訴人等員工不可戴手套操作機器。又證人即順興公司廠長（亦為順興公司股東）林煊彬雖證稱：張良正遭捲夾發生斷指事件，發生過後第二天伊就公告全工廠所有旋轉機械，在旋轉中不得戴手套操作，機械旋轉中有戴手套就視為違規。戴手套就列為廠長的日常巡視項目。伊每次看到被上訴人戴手套就制止他，被上訴人都說不會不會。伊講了不只10次。臥式搪床本來是一個很安全的機械，但未必保證不會再發生，為了公平起見，也為了安全起見，全廠一律在機械轉動的時候不能戴手套，連站在旋轉中機械旁邊的人伊都不准戴手套。禁止戴手套操作旋轉中的機械，只有勞檢所指定的有標示，其他旋轉的都沒有標示，包含臥式搪床等語（見本院卷一第174至181頁），是其固證稱順興公司全廠一律在機械轉動的時候不能戴手套等語，惟亦證稱只有勞檢所指定的有標示，其他都沒有標示，包括臥式搪床等語（見本院卷一第178頁）。上訴人於系爭職業災害發生前，縱分別以系爭96年、97年公告，禁止員工戴手套操作，惟未於系爭臥式搪床為明確標示，未於系爭臥式搪床設置勞工於進行機械檢查或調整時應停止機械運轉之標示，且未確實禁止被上訴人戴手套操作系爭臥式搪床，亦難謂已遵守修正前職安設施規則第56條之規定。
⒌又上訴人辯稱：依系爭鑑定報告第陸項，被上訴人在鑑定人
前模擬操作系爭臥式搪床第四十一項相片內容，被上訴人說明「下來前先將電源打開，然後於轉身下來時手才被絞到」，其操作亦不符合標準程序。系爭職業災害發生時被上訴人欲觀察之加工點已無刀具遮蔽，且高度為150公分，與被上訴人目視高度相近，不須攀爬，且被上訴人若在機台上轉身時遭捲，不可能觸及控制盤將電源切斷，且當日工作台上的鐵屑散落有致，沒有攀爬踩踏痕跡，被上訴人於系爭職業災害發生時並未攀爬系爭臥式搪床，未有違反修正前職安設施規則第60條規定：雇主應禁止勞工攀登運轉中之立式車床云云。經查：依上訴人提供之監視錄影畫面並無被上訴人於系爭職業災害發生之際有無攀爬系爭臥式搪床、鐵粉均勻散落工作之影像（見本院卷一第189至191頁、第235頁），尚難遽以認定被上訴人未攀爬系爭臥式搪床。又系爭職業災害發生時，被上訴人係站立於系爭臥式搪床控制盤與刀具主軸間（即控制盤左側、刀具主軸右側），刀具正位於工件右側，銑削工件左上角，被上訴人即將刀具退出，以檢查刀具與工件壁之距離之事實，有系爭鑑定報告中之系爭職業災害模擬相片可稽（見系爭鑑定報告第24頁、第28至40頁）。足見被上訴人於將系爭臥式搪床刀具退出後，刀具並未離開工件壁過遠，否則無從檢查及調整刀具與工件壁之距離，是斯時刀具主軸亦必然仍位於被上訴人與工作壁間，則縱系爭刀具之位置與被上訴人視線高度相當，被上訴人之視線亦為刀具主軸所阻，而難以自原來位置，即控制盤與刀具主軸間，檢查及調整刀具與工件壁距離。上訴人自承系爭臥式搪床係以控制盤遠距監控數字，刀具距操作者身體最少有1.3公尺，並有機柱屏蔽等語，足見被上訴人確無法由原站立處觀察刀具與工作壁之距離。再者，被上訴人於鑑定機關現場模擬時均一再陳稱其於攀爬機台檢查刀具與工作壁之距離前，已關閉主軸旋轉電源，檢查完畢下機台前，先將控制盤上之主軸電源開啟，嗣以手抓扶控制盤以維持平衡轉身下機台時，左手不慎觸及刀具而遭捲夾等語，且參酌系爭鑑定報告之系爭職業災害模擬相片，可見被上訴人左手遭捲夾時，已開始自機台離開，而非完全站立於機台上，系爭臥式搪床之刀具位於被上訴人腰部以上位置，是上訴人辯稱被上訴人於系爭職業災害發生時若攀爬機台，其左手及身體應無法脫離旋轉刀具，亦不可能觸及控制盤將電源切斷，被上訴人並未攀爬系爭臥式搪床機台云云，亦非可採。上訴人又辯稱：被上訴人於系爭職業災害發生時係在個人專屬、獨立作業之機台作業，並無他人侵入觸控操作，本件並無修正前職安設施規則第57條第1項規定適用云云，惟上訴人未於系爭臥式搪床設置勞工於進行機械檢查或調整時應停止機械運轉之標示，已如前述，又未以其他方式教育、提醒被上訴人於調整作業進行中應停止系爭臥式搪床之運轉，其以被上訴人於系爭職業災害發生時係在個人專屬、獨立作業之機台作業為由，辯稱本件並無修正前職安設施規則第57條第1項規定適用云云，亦無可採。
⒍基上，順興公司未對被上訴人使用系爭臥式搪床施以必要之
安全衛生教育、訓練，又未於系爭臥式搪床機台上張貼提醒員工不得戴手套操作旋轉危險性機械、操作機械進行檢查調整時機械主軸應停止旋轉、不得攀爬機械床台之標示，而違反系爭職業災害發生時之更名前職安法第15條、第23條第1項規定，及修正前之職安設施規則第56條、第57條第1項、第60條之規定，致使被上訴人未注意操作系爭臥式搪床要注意安全事項，在系爭臥式搪床機械主軸未停止前，被上訴人攀爬至系爭臥式搪床機械床台，並戴著手套操作旋轉刀具，因重心不穩而誤觸主軸銑刀，造成手指被旋轉刀拒捲入造成系爭傷害，則順興公司違反保護他人之法律之侵權行為與被上訴人所受損害有因果關係，應堪認定。被上訴人依民法第184條第2項規定，請求順興公司賠償其所受損害，洵屬有據，為有理由。
㈡被上訴人主張上訴人林煊舜為順興公司負責人對於公司業務
之執行，違反法令致被上訴人受有損害，依公司法第23條第2項定應與順興公司連帶賠償其所受精神慰撫金之損害，有無理由？如有，金額為何？⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條定有明文。
經查：
⑴被上訴人於101年7月3日操作系爭臥式搪床從事船舶渦輪機外
殼加工作業時發生系爭職業災害，受有系爭傷害，經台大醫院鑑定，工作能力減損百分比為15%等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），應堪信為真實。
⑵順興公司違反更名前職安衛生法第15條、第23條第1項規定，
及修正前職安設施規則第56條、第57條第1項、第60條之規定，致被上訴人受有系爭傷害，已如前述，其身心自受有莫大痛苦，則被上訴人請求慰撫金，洵屬有據。
⒉又按慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失
之有價額可以計算，究竟如何始認為相當，自應審酌被害人及加害人之地位、身分資力、家況、加害程度並被害人所受痛苦之程度、與其家屬之關係暨其他一切情事，定其數額（最高法院48年台上字第798號、51年台上字第223號判例參照）。爰審酌被上訴人學經歷、系爭事故發生時每月薪資為4萬元，名下財產總額；順興公司資本額為6,630萬元，105年度至107年度之營業額均在2000萬元以上；林煊舜之學經歷，107年度薪資所得及名下財產總額（見原審卷稅務電子閘門資料查詢表），及被上訴人所受系爭傷害程度等一切情狀，認被上訴人請求之慰撫金以50萬元為適當。
⒊再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人
受有損害時，對他人應與公司連帶負損害賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。查林煊舜為順興公司負責人，怠於注意對於公司業務之執行，違反法令致被上訴人受有損害，依上開規定，林煊舜應與順興公司負連帶賠償責任，上訴人主張林煊舜應與順興公司連帶賠償其所受精神慰撫金之損害，亦屬有據。
⒋再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕加害人之賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為係損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。經查：系爭職業災害之發生，係因上訴人違反保護他人法令所致，固如前述，惟被上訴人操作時系爭臥式搪床時身體不應觸及刃具，且若於未完全離開機台前，先將控制盤上之主軸電源開啟，將使操作者受傷之機率大為提升等節，均應為被上訴人所能認知，系爭臥式搪床於被上訴人完全離開機台前主軸電源即開啟，被上訴人於轉身下機台時以手部觸及刃具，則其就系爭事故之發生，自已違反其注意義務，而與有過失。審酌被上訴人對系爭事故發生原因力即戴手套操作及攀爬之強弱，及上訴人違反保護他人法律之程度，原審認以減輕上訴人30%之賠償責任為適當，故被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額應為35萬元（計算式：500,000元×70%=350,000元）。
⒌至於被上訴人依職災保護法第7條請求順興公司、林煊舜連帶賠償其所受精神慰撫金之損害，為重疊合併，不再贅述。
㈢上訴人抗辯以勞保局失能給付74萬6,283元予以抵充，為無理由。
⒈按雇主依勞基法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責
任，此與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同。勞基法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則（立法理由參照）（最高法院103年度台上字第2076號判決可資參照）。
⒉經查：被上訴人向勞保局申領職業傷病失能給付，有勞保局
函在卷可稽（見本院卷一第131頁），與本件被上訴人請求上訴人連帶給付精神慰撫金，非同一性質，並無雙重得利，亦非對於雇主即上訴人為重複請求，應無勞基法第60條抵充規定之適用。上訴人抗辯以勞保局失能給付74萬6,283元予以抵充，為無理由。
㈣被上訴人依勞基法第54條第1項第2款、第55條第1項第2款規定請求順興公司給付退休金21萬2,797元本息，為有理由。
⒈按勞工非有身心障礙不堪勝任工作之情形，雇主不得強制其
退休；依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十，勞動基準法第54條第1項第2款、第55條第1項第2款定有明文。
次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號判決要旨參照）。又按勞雇雙方合意終止勞動契約者，倘雇主未濫用其經濟上之優勢地位，致勞工立於不對等地位而處於非完全自由決定之情形時，除有其他無效之事由外，仍應承認其效力（最高法院109年度台上字第1008號判決要旨參照）。經查：順興公司於103年9月29日以高雄草衙郵局000139號存證信函（下稱系爭103年9月29日存證信函）通知被上訴人系爭勞動契約依勞基法第54條第1項第2款終止，順興公司並依勞基法第55條第2款規定，將系爭支票寄予被上訴人以發給退休金，雖為被上訴人拒絕，惟被上訴人嗣已同意以103年9月29日為系爭勞動契約終止日，順興公司片面依勞基法第54條第1項第2款終止兩造間勞動契約，並允諾依勞基法第55條第2款規定辦理退休，既嗣經被上訴人同意，自應受其拘束。
⒉順興公司雖辯稱：伊雖曾以存證信函單方終止勞動契約，惟
已遭被上訴人拒絕，本案退休金之計算，因被上訴人非有身心障礙不堪勝任工作之情形，應依法重新計算云云，然查：被上訴人雖於104年3月12日收受系爭支票後，於104年3月13日以存證信函退回系爭支票予順興公司，惟其於107年5月8日於原審提出民事變更訴之聲明狀以變更後訴之聲明第二項請求順興公司給付系爭退休金前，順興公司並未撤銷終止勞動契約之意思表示，順興公司於原審審理中表示請被上訴人隨時至順興公司領取系爭退休金等語（見原審卷四第403頁），是兩造已達成意思表示合致，均應受拘束。順興公司此部分之抗辯，自不足採。又被上訴人雖曾於104年3月12日收受系爭支票後，再於104年3月13日以存證信函退回系爭支票予順興公司，惟其已於107年5月8日再次催告順興公司給付系爭退休金，該項催告至遲亦於107年5月10日原審言辯論期日送達順興公司，是以被上訴人請求順興公司給付退休金21萬2,797元，及自107年5月11日起（即於107年5月10日原審言詞辯論期日提出上開變更後聲明）算之法定遲延利息，即為有理，應予准許。
㈤上訴人主張：被上訴人領取之職業災害補償中有溢領工資39
萬9,918元、勞保局工資補償64萬2,988元、車資補償6萬7,280元、非醫療費用補償9,084元，且順興公司董事長已給付慰問金6,000元、廠長已給付慰問金3,600元，合計112萬8,870元，主張以上開金額抵銷被上訴人請求之退休金、精神慰撫金，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。順興公司主張其董事長、廠長已各給付被上訴人慰問金6,000元、3,600元，伊得以上開金額抵銷被上訴人請求之精神慰撫金云云，惟為被上訴人否認（見本院卷二第15頁），並辯稱：未收到順興公司董事長、廠長給付慰問金6,000元、3,600元，上訴人亦未舉證以實其說，上訴人此部分之主張即不可採。
⒉次按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，
不得請求返還，固為民法第180條第3款所明定，惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言（最高法院107年度台上字第11號判決可資參照）。次按勞工因遭遇職業災害在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2款前段定有明文。又依勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。而按法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形儘早康復，再度開始工作。是勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原定工作，或於醫療中不能工作，但經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原定工作或經雇主調整，而為勞工能力所能負擔之工作，只需定期前往醫療院所從事復健時，勞工應本於勞動契約對僱主提供勞務給付，惟於再接受必要治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病假；勞工如任意拒絕提供勞務給付，即構成違約行為，自不應受上開規定之保障。經查：
⑴被上訴人因系爭職業災害受傷後，於103年1月6日接受門診治
療時，業經主治醫師評估診斷為「病人左手無法恢復正常之功能，需長期復健，宜從事低度勞力之工作」，其後迄105年2月16日止，則以每月約2次之頻率接受門診或復健治療之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），足見被上訴人之傷勢經治療後，於103年1月6日時症狀已固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，惟仍能從事低度勞力之工作。被上訴人雖辯稱至105年2月16日止以每月約2次之頻率接受門診或復健治療，已不能從事兩造間勞動契約原約定之臥式搪床操作工作，且患有恐慌症及中度憂鬱症，若接觸原工作受傷情境之場所，其症狀顯有惡化之可能，上訴人於基隆市政府勞資爭議調解時亦同意被上訴人休養至103年11月底云云，且據其提出103年1月3日至104年3月24日診斷證明書為憑（見本院卷一第455至465頁），然查，上開診斷證明書均載明被上訴人宜從事低度勞力之工作，足見被上訴人非不能工作，且上訴人縱於103年1月3日至104年3月24日間有精神官能症或恐慌症，惟依衛生福利部基隆醫院之診斷證明書記載為不宜從事危險性之工作，亦非不能工作，亦有該診斷證明書可稽（見本院卷一第465頁），又兩於調解時，上訴人縱有同意被上訴人休養至103年11月底，本為調解時各自讓步之結果，現既未達成調解，自不受拘束。此外，被上訴人未舉證證明不能從事低度勞力之工作，被上訴人主張不能工作云云，自不足採。
⑵順興公司於接獲被上訴人提出之前揭103年1月6日基隆長庚醫
院診斷證明書後，即以系爭103年1月20日存證信函通知被上訴人返回順興公司工作，並表示「...台端受傷前操作臥式銑床及廠長臨時交辦事務，自你受傷後該機床停擺至今，損失不眥，極需仰賴你數十年累積之專業，回廠後僅整理、講解你以前量取的紀錄資料，諸如各種型號的固定方法、刀具之選用…等技術要領，此亦是公司每位師傅退休前須交代之事項，以利傳承。上班後絕不會影響你的復健療程，薪資和福利待遇不變，此低度勞力之工作也是台端原本之工作項目，不需操作機床應能勝任，遇工作困難會協助，務必盡速回廠上班，以維權益」，顯見上訴人於103年1月20日前已知悉被上訴人能從事低度勞力之工作，已無勞基法第59條第2款規定之情形。而被上訴人收受上開存證信函後，並未為任何回覆，亦未返回順興公司上班；嗣上訴人再以系爭103年8月8日存證信函通知被上訴人：「...公司將安排輕度勞力之工作，工作內容及其他大略如前函所寫，請於收信後盡快到公司商量。如認為無法工作，請到台大或北榮做更精細的評估以證明確實無法工作，相信你能理解『無法工作』與『不想再工作』的有適法性的差異。如果不想工作了，也請於收信後盡快到公司協商終止勞動契約的方案，希望能夠圓滿。」，亦有上開存證信函在卷可稽（見原審卷二第293至294頁、卷一第331至333頁），足見上訴人最遲於103年1月20日以系爭103年1月20日存證信函通知被上訴人返回順興公司工作前，已知悉被上訴人已無勞基法第59條第2款規定之情形，上訴人自103年2月17日起至103年8月給付工資補償39萬9,918元、車資補償6萬7,280元、醫院掛號等費用8,934元、藥局復健用品150元（見本院卷二第3至5頁），乃上訴人於知悉被上訴人已無勞基法第59條第2款規定之情形仍任意給付，依民法第180條第3款規定，自不得請求返還。順興公司對被上訴人無工資39萬9,918元、車資補償6萬7,280元、非醫療費用補償9,084元之不當得利債權，上訴人以上開金額抵銷被上訴人請求之退休金、精神慰撫金，為無理由。
⒊又上訴人主張以勞保局給付之工資補償64萬2,988元抵銷被上
訴人之精神慰撫金及退休金債務云云，惟既為勞保局給付之工資補償而非上訴人給付，無致上訴人受有損害可言，自非被上訴人受有利益致上訴人受有損害，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，亦屬無據。上訴人對被上訴人無勞保局給付被上訴人之工資補償64萬2,988元部分之不當得利返還之債權，上訴人此部分之主張，亦不足採。
⒋按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。勞工退休金條例第6條第1項定有明文。勞工遭遇職業災害，醫療中不能工作之期間，雇主應以勞基法第59條第2款規定之原領工資，依月提繳分級表按月為勞工提繳退休金。勞工退休金條例施行細則第10條亦有明定。經查：兩造間勞動契約係於103年9月29日終止，上訴人自101年起依被上訴人薪資按月提撥2,634元至被上訴人退休金專戶，至102年12月計17個月，計4萬4,778元，為雇主應依法按月應提撥勞工退休金之義務，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，依法不合，亦屬無據。
⒌又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。查上訴人不得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還112萬8,870元，已如前述，被上訴人對上訴人無不當得利債務，上訴人自不能主張抵銷。
㈥又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請求上訴人應連帶賠償被上訴人35萬元，為未定有給付之期限之債權，則被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達上訴人（見原審卷一第71頁送達證書）之翌日即103年8月2日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自無不合。又被上訴人於107年5月8日於原審提出民事變更訴之聲明狀以變更後訴之聲明第二項請求順興公司給付系爭退休金，並再於107年5月10日原審言詞辯論期日當庭提出上開變更後聲明，已如前述，則被上訴人催告上訴人給付系爭退休金至遲亦於107年5月10日原審言辯論期日送達順興公司（見原審卷二第385頁、卷四第403頁），被上訴人請求順興公司給付退休金21萬2,797元，及自107年5月11日起算之法定遲延利息，即為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項及公司法第23條第2項規定，請求上訴人應連帶給付被上訴人35萬元，及自103年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。順興公司應給付被上訴人21萬2,797元，及107年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許，從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 朱慧真正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 陳永訓