臺灣高等法院民事判決109年度勞上易字第26號上 訴 人 劉芳妤被上訴人 櫻枋食品實業有限公司法定代理人 林枋葶上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國107年12月21日臺灣臺北地方法院107年度北勞訴字第3號第一審判決提起一部上訴，並擴張聲明，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審依兩造間勞動契約關係，請求被上訴人給付不法終止勞動契約之爭議期間薪資新臺幣(下同)45萬7,500元，嗣提起上訴後，於本院擴張請求為129萬8,263元(本院卷第143-144頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明者，依前開法條規定，應准其擴張，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊前於民國100年4月12日至同年7月21日受僱於被上訴人，約定薪資每月為3萬元；嗣於102年7月19日至同年9月21日再受僱於被上訴人，約定薪資為每月3萬0,500元。惟被上訴人積欠伊加班費7萬6,852元，且2次受僱期間被上訴人均無理由要求伊離職，應依法給付資遣費1萬1,360元、預告工資1萬6,923元及不法終止勞動契約爭議期間之薪資45萬7,500元，被上訴人並短繳伊勞、健保費及短提退休金，致伊受有損害，伊得請求被上訴人賠償健保損失3,445元、勞保損失4萬6,516元及精神慰撫金20萬元，並提撥1萬4,317元至伊勞工退休金專戶。爰依兩造間勞動契約及民法侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付81萬2,596元及自102年9月21日起加計法定遲延利息，並提撥1萬4,317元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶之判決。
三、被上訴人則以：上訴人受僱伊之期間為100年4月19日至同年7月18日、102年7月19日至102年8月31日。因伊行業性質，兩造約定上訴人上班時間，為上午10點至晚上10點，月薪2萬8,000元，上訴人於約定之工時內工作並非加班，其請求加班費，顯屬無據；退步言，午、晚餐各供膳30分鐘及午休40分鐘之時間，不得算入工時；且計算加班費基礎應以經常給付之28,000元或102年之28,500元為準，不得將非經常給付之全勤獎金、業績獎金或業績獎勵金併計；另上訴人任職當時之法律未規定不休假應予發給加班費，且其未提出未休假加班之證明；況上訴人請求加班費逾2年部分，已罹於時效。至於上訴人100年及102年之離職，均係無法勝任而自行離職，伊未資遣或解僱上訴人，且其離職後又已陸續到多家公司服務，是其請求資遣費、預告工資及不法終止勞動契約爭議期間薪資等，均無理由；縱得請求，其請求權已罹於時效。又上訴人尚未請領相關勞工保險之給付，縱有損害，數額亦無法預估。而全民健康保險採強制投保，不論伊是否為上訴人投保，均不影響上訴人之醫療保險權益，故難認其受有損害。再上訴人之勞工退休金部分，伊已依法提繳等語，資為抗辯。
四、原審命被上訴人給付2,359元，及自102年9月21日起加計法定遲延利息，並應提撥6,854元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起一部上訴，並為前述擴張，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人165萬1,000元，及其中113萬7,8
30元自105年7月15日起、其餘51萬3,170元自109年8月28日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回（原審判命被上訴人給付加班費2,359元本息，並提撥6,854元至上訴人勞工退休金專戶部分，未據被上訴人聲明不服；及原審駁回上訴人提撥勞工退休金逾6,854元之請求部分，未據上訴人聲明不服；均不在本院審理範圍）。
五、上訴人請求關於資遣費、預告工資及不法終止勞動契約之爭議期間薪資部分：
㈠上訴人主張被上訴人於100年7月21日、102年9月21日不法終
止兩造勞動契約，應給付資遣費1萬1,360元、預告工資1萬6,923元及不法終止勞動契約爭議期間之薪資129萬8,263元等情，為被上訴人所否認，辯稱上訴人係自行離職等語。查上訴人主張被上訴人二次終止契約，均是被上訴人法定代理人甲○○及店長蔡采諭向其表示不要來上班等情，為被上訴人所否認，且依證人蔡采諭於原審到場證稱：因為上訴人在臺大分店上班期間，煮麵的時候有將衛生紙放到麵裡面被客人發現，煮飯時抹布不小心放到飯鍋內去煮被我們的員工發現，因為後來遭到客訴，我們就把上訴人調到光華分店，那時候並沒有要求上訴人離職，公司的出勤紀錄卡也跟著上訴人。後來又聽到光華分店的人說上訴人煮飯時將沙拉脫加進去，後來就聽說他們吵架，上訴人就沒有做了，上訴人第一次任職時，不是公司請上訴人離開，是將上訴人調到其他分店，並沒有叫她離職，102年7至9月我是臺大分店店長，上訴人是在臺北車站站前到我們攤位面試，當時我不在場，被上訴人法定代理人跟我說上訴人有來面試，因為台大分店當時有缺人，且她認為上訴人與台大分店裡面的員工處得還不錯，再給上訴人一個機會讓上訴人來上班，上訴人後來也有來工作，也是擔任煮麵的工作…這次上訴人離開是有天要打烊時，上訴人與台大管理單位的人員有爭執，因為上訴人要撿紙屑，而管理員發現烤鴨的油要滴到上訴人身上，要拉上訴人，但上訴人說是管理員要推她，所以發生爭執，導致閉店的時候管理單位需要派兩個人來，我們外場的人也要留下來作證確保上訴人的安全，因為這樣公司就把上訴人調到站前店，不知道上訴人二次調到分店後，離開的原因等語（原審卷第141-142頁背面）；並不能證明上訴人二次離職時，係經被上訴人依勞基法第11條規定資遣或有不法解僱之情形。且衡諸常情，若被上訴人曾依勞基法第11條規定資遣或不法解僱，當無可能再度僱用上訴人。況上訴人請求資遣費及預告工資，亦與其請求不法解僱之爭議期間薪資之主張相互矛盾。上訴人請求被上訴人給付資遣費1萬1,360元、預告工資1萬6,923元及不法終止勞動契約爭議期間之薪資129萬8,263元，自屬無據。
㈡上訴人雖主張被上訴人於105年8月19日調解時，對於上訴人
主張被上訴人以上訴人不適任為由終止契約，表示「離職事由為真」，可以證明被上訴人有資遣二次之事實等語，並引中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解紀錄為證（本院卷第133頁）。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。是被上訴人縱曾於105年8月19日調解時，對於上訴人主張被上訴人以上訴人不適任為由終止契約，表示「離職事由為真」，依上開規定，並不得採為裁判之唯一基礎。且所謂「不適任」，除不能勝任工作外，亦可能指勞基法第12條所列事由，亦難逕此認定被上訴人已自承係依勞基法第11條第5款規定資遣。上訴人執此主張被上訴人已自認二次資遣，並請求被上訴人給付資遣費1萬1,360元、預告工資1萬6,923元及不法終止勞動契約爭議期間之薪資129萬8,263元，為無理由。
六、上訴人請求精神慰撫金部分：⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。 第195條第1項前段分別定有明文。惟按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（ 最高法院100年度台上字第1189號、103年度台上字第434號判決意旨參照）。
⒉查上訴人並不能證明被上訴人曾二度不法終止兩造間勞動契
約，已如前述，則上訴人主張因被上訴人不法終止兩造間勞動契約，致其頓失工作，精神健康均受到影響，而受有精神上痛苦，並請求精神慰撫金20萬元，難認有據。
七、上訴人請求健保損失部分：⒈按投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3日內，向保險
人辦理投保。投保單位未依第15條規定，為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以2倍之罰鍰。前項情形非可歸責於投保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰。全民健康保險法第15條第6項及第84條分別定有明文。準此，勞工倘符合法定資格而應加入全民健康保險，雇主即有為勞工辦理投保之義務，雇主若未予辦理，致受雇勞工受有損害時，雇主應負損害賠償責任，惟損害之範圍，應係指勞工因雇主未辦理加入全民健康保險，致保險事故發生時，勞工未能請求之保險給付。至於雇主未依法為勞工加入全民健康保險，其未繳納保險費部分，應由主管機關根據上述條文規定，對雇主追繳保險費及課徵2倍保險費之罰鍰， 並非受僱勞工得向雇主請求賠償之損害。
⒉上訴人主張被上訴人於其受僱期間未依法為其加入全民健康
保險縱為真實，依上開規定與說明，被上訴人因而一時減少繳納之健保費，並非上訴人因被上訴人未為其加入全民健康保險所生之損害，上訴人請求被上訴人賠償未為其繳納全民健康保險費3,445元， 自屬無據，不應准許。
八、上訴人請求勞保損失部分：⒈按勞工保險條例第58條關於老年給付之請領要件，規定為：
「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。 本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更： 一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者。
四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者 」，準此，勞工需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年齡」，始生老年給付之請求權。
⒉查上訴人為60年生之人，即上訴人年齡未達55歲，且上訴人
並未舉證其保險年資已逾15年，是縱被上訴人有違反義務未為上訴人辦理勞工保險，惟上訴人之老年給付請求權尚未發生，即難認上訴人有此部分之損害，是上訴人請求被上訴人給付未投保勞工保險致損失老年給付因投保年資減少所生差額4萬6,516元云云，即屬無據。
九、上訴人請求延長工時工資部分：⒈按利息、紅利、租金、贍養費、 退職金及其他1年或不及1年
之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第126條及第144條第1項分別定有明文。 查上訴人係於105年7月15日起訴請求加班費等項目（原審卷第2頁），核屬不及1年之定期給付債權，依上開規定，時效為5年。被上訴人就上訴人請求100年7月14日以前之加班費，為時效抗辯，為有理由。至上訴人請求100年7月15日至21日之加班費部分，上訴人自承當月排休3日，核與被上訴人所稱上訴人工作至100年7月18日相符。次依證人蔡采諭到庭證稱：100年4月至7月間，我是擔任台大分店店長，期間上訴人有帶著勞工局推薦的資料（復稱時間太久可能記錯，但當時有拿資料）到我們台大分店應徵工作，當時台大分店剛好在應徵煮麵人員，是我接洽，我跟上訴人告知工作時間為從早上9點半到晚上9點半，中間休息40分鐘，月休5天，出勤需要打卡，月薪2萬8,000元，全勤加2000元等語。顯示上訴人之月薪2萬8,000元為工時11小時又20分之薪資，以此計算，上訴人時薪為82.35元（計算式：2萬8,000元÷30日÷（11＋20/60）＝82.35元，以下均小數點2位數以下四捨五入）。則被上訴人就上訴人自100年7月15日起至同年月18日止之延長工時工資，本應給付1609.68元﹛〔（82.35×1.33×2）＋（82.35×1.67×（11＋20/60－8－2）〕×4＝1609.68｝，而被上訴人除法定8小時之月薪1萬9,764元（82.35×8×30＝19,764）外，另給付1萬0,236元（3萬元－19,764元），已逾法定延長工時工資，自屬合法。從而，上訴人請求被上訴人再給付100年4月至7月之加班費，為無理由。⒉上訴人請求102年7月19日至同年9月21日加班費部分，依證人
蔡采諭到庭證稱：我所知是照上訴人第1次的工作條件，此次工作時間是早上10點至晚上10點，中間休息40分鐘，月休6天等語（原審卷第141至142頁）。再依上訴人所提出之102年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示，上訴人於被上訴人之薪資所得為6萬2,059元，扣除102年7月及8月份被上訴人所給付之薪資1萬3,995元及3萬0,500元後，尚有薪資所得1萬7,564元（計算式：6萬2,059元－1萬3,995元－3萬0,500元＝1萬7,564元 ），故以此換算，102年9月份上訴人應有工作19天（計算式：2萬8,000元÷30=933元，1萬7,564元÷933＝19天），核與上訴人自陳9月份休3日相符，堪認上訴人於102年第二次任職期間應為102年7月19日起至102年9月19日。又斯時勞基法第30條規定法定2週工時為84小時，以此反推年度總工時再分攤至12個月份，則每月工時應為182.66小時〔（84時/2週）×52週＋8時 ）÷12月＝182.66小時〕，而上訴人每日工時11小時又20分、月休6天，其平均每月工時為276.64小時﹛11小時又20分×〔365天－(6天×12個月)＝293天〕÷12月＝2
76.64小時｝，是兩造每月約定工時逾法定正常工時為93.98小時（276.64小時－182.66時＝93.98時）。又兩造約定時薪為82.35元，已如前述，是被上訴人就上訴人每月延長工時工資，應給付1萬1580.6元﹛82.35×1.33×（30－6）×2＋82.35×
1.67×〔93.98－（30－6）×2）〕＝11580.6｝，加計被上訴人正常工時8小時之月薪1萬9,764元（82.35×8×30＝19,764），合計每月應給付3萬1,344.6元（11580.6＋19,764），即上訴人7月份薪資應為1萬3144.5元（31,344.6×13/31＝13144.5），8月份薪資應為3萬1,344.6元，9月份薪資應為19851.58元（31,344.6×19/30＝19851.58），合計為6萬4,340.68元，被上訴人已給付6萬2,059元，尚不足2281.68元。是上訴人除原審判命給付2,359元確定部分外，請求被上訴人再給付加班費7萬4,493元，為無理由。
十、綜上所述，上訴人除原審判決確定部分外，請求被上訴人再給付資遣費1萬1,360元、預告工資1萬6,923元、不法終止勞動契約爭議期間之薪資45萬7,500元、健保損失3,445元、勞保損失4萬6,516元、精神慰撫金20萬元、加班費7萬4,493元，合計給付81萬0,237元，及自105年7月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，均屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院擴張請求84萬0,763元（1651,000－810,237），及其中32萬7,593元（1137,830－810,237）自105年7月15日起，其餘51萬3,170元自109年8月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬無據，不應准許。
、本件事證已臻明確，且上訴人於109年12月23日準備程序已表示捨棄傳訊調解委員及乙○○，上訴人嗣再聲請訊問證人乙○○、調解委員、鄧立偉、羅邵鼎及年籍住所不祥之阿英、小林店長、莊雅淳等人，並無必要，且兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴、擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 陳婷玉附表（單位新臺幣）：
項目 原審請 求金額 原審判決金額 上訴金額 擴張金額 加班費 76852元 2359元 74493元 資遣費 11360元 0 11360元 預告工資 16293元 0 16293元 健保損失 3445元 0 3445元 精神慰撫金 20萬元 0 20萬元 勞保損失 46516元 0 46516元 提撥勞工退休金 14317元 6854元 未上訴 爭議期間薪資 457500元 0 457500元 840763元（0000000元－457500元） 合計 812596元 2359元及提撥6854元 0000000元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 黃麗玲