臺灣高等法院民事判決109年度勞上易字第51號上 訴 人 陳中城 住○○市○○區○○路000巷00弄0號 訴訟代理人 陳昌羲律師（法扶律師）被 上訴人 一品夫人公寓大廈管理委員會特別代理人 楊寬彬上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國109年3月13日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第188號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒拾貳萬貳仟陸佰貳拾伍元，及自民國一百零八年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾壹萬參仟肆佰玖拾玖元，及自民國一百零九年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨提撥新臺幣壹仟零肆拾捌元至上訴人之勞工退休金專戶。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、查被上訴人主委原為楊寬彬，任期於民國109年3月31日屆滿，被上訴人迄未選任新任主委，已據楊寬彬陳明在卷（本院卷第77頁），並有新北市政府工務局109年6月19日新北工寓字第1091096223號函覆資料可稽（本院卷第85-97頁）。本院爰依上訴人之聲請，於109年8月31日裁定選任楊寬彬為被上訴人之特別代理人，合先敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項、勞基法第37條及第38條規定，請求被上訴人給付延長工時工資、國定假日工資及特休未休工資如附表一所示。經原審判決後，上訴人提起一部上訴，並於本院追加依僱傭契約關係、勞基法第16條及勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項、第14條第1項、第5項規定，請求被上訴人給付如附表一所示之薪資差額、108年度之年終獎金、預告工資、資遣費共計新臺幣（下同）213,499元，暨提撥1,048元至上訴人之勞工退休金專戶。經核上訴人追加請求與原訴之基礎事實均係本於兩造間僱傭契約所生之爭執，合於前開規定，應准其追加，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：伊自98年6月1日起，受僱於被上訴人在一品夫人公寓大廈社區擔任管理員，該社區含伊共2名管理員，工作時間為周一至周六值班，每日工作12小時，分早、晚班，兩班人員於每日清晨及下午五點換班，由2名管理員共同輪班，國定假日、過年等假期亦需輪班，僅每周日休假，至108年7月29日起始取消上開輪班之方式。伊之薪資於104年1月至104年5月間，為每月27,000元，自104年6月起至108年7月期間為28,000元。因上開輪班方式致伊有超時工作及休假日出勤之情形，故請求被上訴人給付自104年1月1日起至108年7月28日之延長工時工資、國定假日出勤工作加班費及特休工資如附表一所示。爰依勞基法第30條第1項、第37條、第38條之規定，求為命被上訴人給付1,588,345元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。嗣於本院主張：被上訴人自108年8月份起片面將伊每月薪資調降為23,100元，經伊先後提出異議、聲請勞資爭議調處，其均置之不理，並於108年11月10日以不能勝任為由將伊解僱。而就108年8月1日至108年11月10日期間之薪資，被上訴人嗣僅以每月23,100元計算給付伊77,000元，尚短少薪資93,333元，且未給付108年度年終獎金23,333元，另被上訴人應依法給付資遣費145,833元及預告工資28,000元，又伊每月薪資28,000元，被上訴人每月應提繳退休金額為1,728元，惟其僅按每月1,386元提繳，總計短少1,048元，亦依法應補足，爰追加請求如附表一追加金額欄所示。
二、被上訴人則以：伊與上訴人間係承攬關係而非僱傭，自無勞基法相關規定之適用。縱認雙方約定之工作內容屬僱傭關係，然保全人員為勞基法第84條之1規定之工作者，不受同法第30條之限制，故上訴人之工作內容而應以雙方協議之約定為準，超過雙方約定之工作時數，始有加班費請求之問題，而上訴人自98年6月1日起至社區擔任保全時，雙方即協議約定之值勤時數固定為每日12小時，用餐休憩2小時，每日實際工作時間為10小時，上訴人值勤時數既未超過前揭時數，自無請求加班費問題，且其請領加班費違反勞基法第32條第1項「就加班事實必須經勞資雙方協議」之要件，且兩造已約定薪資逾23,100元部分屬於加班費，其請求自無理由等語，資為抗辯。
三、原審命被上訴人給付767,068元，及自108年10月15日起加計法定遲延利息。駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人722,625元，及自108年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡追加聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人213,499元，及自「民事上訴理由
暨追加起訴狀」繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被上訴人應將1,048元存入上訴人之勞工退休金專戶。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
（上訴人於原審逾上開聲明之請求，未據上訴人聲明不服；及原審判命被上訴人給付部分，未據被上訴人聲明不服，均告確定）。
四、兩造不爭執事項（本院卷第78頁）：㈠上訴人任職期間從98年6月1日起至108年11月10日止。
㈡上訴人之薪資自104起1月1日起至104年5月31日，每月27,000
元，104年6月1日以後每月薪資28,000元，上訴人每七天休一天，每日工作12小時。108年8月1日開始薪資每月23,100元，每7天休2天，每日工作8小時。每年年終獎金1個月。
五、上訴人主張除原審判決確定部分外，被上訴人尚應給付如附表一所示延長工時工資697,057元、國定假日工資25,568元、薪資差額16,333元、年終獎金23,333元、資遣費145,833元、預告工資28,000元，及提撥勞退金1,048元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查原審判決以兩造間為僱傭關係，判決上訴人得請求104年1月1日起至108年7月28日止之部分延長工時工資641,930元、部分國定假日工資72,184元，及特休未休工資52,954元部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。被上訴人抗辯與上訴人間係承攬關係，並為勞基法第84條之1規定之工作者，且兩造已約定薪資逾23,100元部分屬於加班費云云，均無可採。玆就上訴人上訴及追加之各項請求，分述如下：
㈠延長工時工資部分：
⒈按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時
數不得超過八十四小時，105年1月1日施行前勞基法第30條第1項定有明文。又按勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時，105年1月1日施行後勞基法第30條第1項亦有明文。另按勞基法第24條第1項第1、2款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上」。再者，勞基法為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準即平日每小時工資額發給延長工作時間之工資，而非以基本工資為標準（最高法院107年台上字第1689號民事判決要旨參照）。
⒉查兩造不爭執上訴人於104年1月至5月為止，薪資為27,000元
，換算每小時工資為113元（27,000÷30÷8=113），104年6月起工資調升為28,000元，每小時工資以117元計（28,000÷30÷8=117）；且上訴人任職期間每日工作12小時，於108年8月1日之後每7天休2天，之前每7天休1天之事實（本院卷第78頁）。是就上訴人請求104年延長工時工資部分，上訴人每週工作72小時（12×6=72），雙週工作144小時，故每個雙周共超時工作60小時（144-84=60）。依前開規定，上訴人週一至週六，每天工作12小時，每天前二小時之加班費應以1.33倍計算，後二小時及其後之部分應以1.66倍之工資計算加班費。則上訴人於每雙週加班之60小時中，共計有24小時（2小時×6天×2週=24）之加班以1.33倍之工資計算，其餘36小時應以1.66倍計。一年為52週（26次雙週），共計1.33倍之加班費時數為624小時（24×26=624），1.66倍之加班費時數則為936小時（36×26=936）。故於104年1月至5月止，1.33倍之加班費為39,075元（113元×1.33倍×624小時×5÷12=39,075)；1.66倍之加班費為73,156元(113元×1.66倍×936小時×5÷12=73,156)。104年6月至12月之加班費，1.33倍之加班費為56,642元(117元×1.33倍×624小時×7÷12=56,642)、1.66倍之加班費為106,044元(117元×1.66倍×936小時×7÷12=106,044)。即被上訴人於104年度共應給付加班費274,917元(39,075+73,156+56,642+106,044=274,917)。
⒊就105年1月1日以後之延長工時工資：查上訴人每週工作72小
時，每週超時工作32小時(72-40=32)。其中有12小時(2小時×6天=12)加班時數係以1.33倍之工資計算，其餘20小時應以
1.66倍加計之。即每年加班費時數624小時(12×52=624)係以
1.33倍計算工資；加班費時數1,040小時(20×52=1,040)係以
1.66倍計算。是上訴人主張得請求自105年1月1日起至108年7月28日止之延長工時工資，合計為1,064,070元如附表二所示，應屬可採。
⒋以上合計1,338,987元(274,917+1,064,070=1,338,987)。故
除原審判決確定之641,930元外，上訴人請求被上訴人再給付延長工時工資697,057元(1,338,987-641,930=697,057)，為有理由。
㈡國定假日工資部分：
⒈查104年1月至5月(端午節前)共計有11天國定假日，上訴人月
薪為27,000元，換算每小時工資為113元(27,000÷30÷8=113），被上訴人對此並未爭執，上訴人請求被上訴人應給付上訴人國定假日出勤工資14,916元(113元×12小時×11天=14,916)，應屬可採。又上訴人月薪自104年6月起調升為28,000元，每小時工資以117元計(28,000÷30÷8=117)，6月至12月尚餘有8天之國定假日，被上訴人對此亦未爭執，上訴人請求被上訴人應再給付上訴人國定假日出勤工資11,232元(117元×12小時×8天=11,232)，亦屬可採。以上共計26,148元(14,916+11,232=26,148)。
⒉上訴人主張105年1月1日起至108年7月29日止國定假日日數如
附表三所示，上訴人每月薪資28,000元，每小時工資以117元計(28,000÷30÷8=117)，被上訴人對此並未爭執。依此計算該期間國定假日出勤工資為71,604元。
⒊以上合計上訴人得請求國定假日出勤工資為97,752元(6,148+
71,604=97,752)，扣除原審判決確定之72,184元，上訴人請求被上訴人應再給付上訴人25,568元(97,752-72,184=25,568)，為有理由。
㈢薪資差額部分：
上訴人主張每月薪資為28,000元，被上訴人自108年8月1日起調降為23,100元，為被上訴人所不爭執，上訴人主張被上訴人有未依約給付薪資情形，自屬有據。則自108年8月1日至108年11月10日止，上訴人之薪資應為93,333元〔(28,000×3)+(28,000×（10/30)＝93,333〕，上訴人請求被上訴人給付短少薪資16,333元（93,333-77,000=16,333)，為有理由。
㈣108年度年終獎金部分：
上訴人主張其任職期間，被上訴人每年給付1個月薪資額之年終獎金已歷經十餘年，被上訴人於108年11月11日以不能勝任為由解僱上訴人一節，為被上訴人所不爭執。上訴人主張被上訴人依約應按比例發給該年度之年終獎金23,333元（28,000×10/12＝23,333），為有理由。
㈤資遣費部分：
⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞退條例第12條第1項定有明文。
⒉查上訴人於98年6月1日起，至108年11月10日止，年資為10年
5個月又10天，上訴人自104年6月1日起薪資為每月28,000元，故其平均薪資即為28,000元，被上訴人於108年11月11日以不能勝任為由解僱上訴人一節，為被上訴人所不爭執。上訴人請求被上訴人給付資遣費145,833元〔28,000×(10×1/2)+(1/2＋5/12)〕=145,833)，為有理由。
㈥預告工資部分：
⒈按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，
其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」，勞基法第16條定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人於108年11月11日以不能勝任為由解僱上
訴人，未依法給予預告期間一節，為被上訴人所不爭執。上訴人請求30日之預告期間工資28,000元，為有理由。
㈦提撥勞退金部分：
⒈按「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，
不得低於勞工每月工資百分之六。…第一項至第三項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之」，勞退金條例第14條第
1、5項分別定有明文。⒉上訴人主張其月薪28,000元，依第4組第24即28,800元，被上
訴人每月提繳金額應為1,728元，108年11月應提撥576（1,728×10/30=576)，惟被上訴人就108年8、9、10月僅各提繳1,386元，11月僅提繳554元，提出勞工個人專戶明細表資料為證（本院卷第69-71頁），經核相符。上訴人請求被上訴人應再提繳1,048元〔（1,728-1,386)×3+(576-554)=1,048〕至上訴人設於勞保局之勞退金專戶，為有理由。
㈧以上，上訴人除原審判決確定部分外，依勞基法第30條第1項
、第37條及第38條規定，請求被上訴人再給付延長工時工資697,057元、國定假日工資25,568元，合計722,625元，為有理由。上訴人於本院追加依兩造僱傭契約關係、勞基法第16條及勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第5項規定，請求被上訴人給付薪資差額16,333元、108年度年終獎金23,333元、資遣費145,833元、預告工資28,000元，共計213,499元(16,333+23,333+145,833+28,000=213,499)，暨提撥1,048元至上訴人之勞工退休金專戶，為有理由。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第30條第1項、第37條及第38條規定，請求被上訴人給付722,625元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年10月15日（原審卷第45頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上訴人於本院追加依兩造僱傭契約關係、勞基法第16條及勞退條例第12條第1項、第14條第1項、第5項規定，請求被上訴人給付213,499元，及自「民事上訴理由暨追加起訴狀」繕本送達翌日即109年5月29日（本院卷第77頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨提撥1,048元至上訴人之勞工退休金專戶，亦屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第463條、第385條第1項前段判決如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
書記官 黃麗玲