臺灣高等法院民事判決109年度勞上字第112號上 訴 人 蘇福精工股份有限公司法定代理人 陳柏學訴訟代理人 王嘉斌律師被上訴人 鄒青龍訴訟代理人 黃玟錡律師（法扶律師）上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國109年3月6日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項、第二項關於命：㈠上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾萬參仟陸佰捌拾貳元，及其中新臺幣玖萬玖仟肆佰捌拾貳元自民國一百零八年七月三十日起、其中新臺幣肆仟貳佰元自民國一百零八年十月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡上訴人應提撥逾新臺幣壹萬零伍拾參元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶部分；及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）107年2月1日起受僱於上訴人擔任機械操作人員，原約定每月薪資為新臺幣（下同）36,000元，嗣於107年3月調整為每月39,000元，復於107年8月調整為每月薪資42,000元。上訴人本應依前開薪資，按勞工保險（下稱勞保）投保薪資等級，依序以36,300元、40,100元、42,000元為投保薪資為伊投保勞保，惟上訴人僅以投保薪資28,000元投保勞保，於107年8月1日調整投保薪資為30,300元，已有勞保低報投保薪資之違反勞工法令情事。另伊因腰部受傷，於108年1月21日至衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）就診，醫師診斷伊患有下背拉傷合併急性筋膜炎，建議休養3週，伊乃於108年1月21日至25日、同年月30日，及108年2月14日起請病假休養。伊考量工作內容需頻繁彎腰搬重物，又需積極長期復健治療，且伊因幼女剛出生（患有川崎氏症），欲照顧家庭等多方原因，遂於108年2月13日向上訴人申請育嬰假，然上訴人卻於108年2月22日告知伊，欲申請嬰假需同時附上108年8月13日離職申請書始同意，且需在108年2月底前完成申請，否則將於108年3月1日終止勞動契約，伊隨即於翌日（即108年2月23日）向上訴人表示不同意，且告知伊將申請勞工局介入調解，伊並於108年2月25日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解。詎上訴人於108年3月6日勞資爭議調解時，提出108年2月27日寄送之存證信函，終止兩造間勞動契約，被上訴人所為解僱行為，已違反勞資爭議處理法第8條規定，不生效力。另上訴人未給付伊108年1月份請病假6日之薪資，及同年2月薪資，且要求伊請育嬰假時須同時附上離職申請書，於108年3月6日調解時，拒絕給付伊特休未休工資，上訴人已有未依勞動契約給付報酬，及違反勞工法令致有損害伊權益之虞等情事，伊遂於108年3月8日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，以存證信函通知上訴人終止兩造間勞動契約。爰依勞基法施行細則第9條、勞工請假規則第4條第3項規定，請求上訴人給付108年1月21日至25日、30日共6日之病假薪資4,200元，108年2月1日至13日之薪資18,200元，108年2月14日至同年3月8日共16日之病假薪資11,200元，合計33,600元；依勞基法第38條第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、勞基法第19條規定，請求上訴人給付尚未休畢之7日特別休假未休工資9,800元、資遣費23,145元，及開立非自願離職證明書；依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人提撥勞工退休金差額10,817元；依就業保險法第38條第3項後段規定，請求上訴人賠償失業給付差額損害49,140元。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人115,685元，及其中111,485元自起訴狀繕本送達之翌日起、4,200元自民事準備狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應提撥10,817元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶。㈢上訴人應開立非自願離職證明書。
二、上訴人則以：被上訴人於108年2月13日向伊法定代理人甲○○（下稱其姓名）以口頭方式請育嬰假，並未以任何書面載明育嬰留職停薪辦法第2條第2項規定事由，被上訴人申請育嬰假並非合法，則被上訴人自108年2月14日起未上班，即屬曠職，伊於108年2月27日依勞基法第12條第1項第6款規定，以存證信函終止兩造間勞動契約，並於108年3月6日勞資爭議調解不成立之翌日即108年3月7日送達被上訴人，則伊終止勞動契約，自屬有據，故被上訴人請求伊給付108年2月14日起至108年3月8日薪資，及資遣費、開立非自願離職證明書，均為無理由。另被上訴人於108年1月12日至25日、30日請病假，係事後於108年1月31日填寫請假單補請病假，惟未檢附任何醫院之掛號單、診斷證明書等資料，依伊公司規定，認被上訴人所請病假並不合法，應以事假論，故伊未給付半薪予被上訴人，亦屬有據。又兩造約定被上訴人之日薪為1,000元，即每月底薪為3萬元，另加計金額不固定，非屬經常性給予之考績獎金、職務加給、產能獎金、全勤獎金，則伊以底薪3萬元為被上訴人投保勞保，應屬合法，被上訴人請求伊提撥勞工退休金差額，並賠償失業給付差額，亦無理由。再者，伊對給付被上訴人108年2月1日至13日之薪資，並不爭執，惟應以日薪1,000元計算；另應給付被上訴人特休未休工資之日數為7日，金額共為7,000元等語，資為抗辯。
三、原審判命：㈠上訴人應給付被上訴人104,485元，及其中100,285元自108年7月30日起、4,200元自108年10月29日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應提撥10,227元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶；㈢上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書；另駁回被上訴人其餘之訴（即駁回108年2月14日至同年3月8日之病假薪資11,200元，及法定遲延利息，並提撥590元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶部分之請求，被上訴人就此敗訴部分未據聲明不服，已告確定，下不再贅述）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張伊自107年2月1日起受僱於上訴人擔任機械操作人員，且自108年2月14日起即未至上訴人公司上班等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第141頁）。是被上訴人此部分主張之事實，堪信為真實可採。被上訴人另主張伊每月薪資為36,000元，嗣於107年3月調整為每月39,000元，復於107年8月調整為每月薪資42,000元，惟上訴人為伊辦理投保勞保時，低報投保薪資，未給付伊108年1月21日至25日及30日之病假薪資4,200元，108年2月1日至13日之薪資18,200元，要求伊請育嬰假時須同時附上離職申請書，在勞資爭議調解期間終止勞動契約，108年3月6日調解時拒絕給付伊特休未休工資等未依勞動契約給付報酬、違反勞工法令致有損害伊權益之虞等情事，伊於108年3月8日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，以存證信函通知上訴人終止勞動契約，上訴人應依勞基法施行細則第9條、勞工請假規則第4條第3項、勞基法第38條第4項、勞退條例第12條第1項、就業保險法第38條第3項後段等規定，給付伊病假薪資4,200元、108年2月1日至13日之薪資18,200元、特休未休工資9,800元、資遣費23,145元、失業給付差額49,140元，並依勞退條例第31條第1項規定，提撥勞工退休金差額10,227元，及依勞基法第19條規定，開立非自願離職證明書等語；上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人於108年2月27日以存證信函終止勞動契約，是否生合法終止效力？㈡被上訴人於108年3月8日以存證信函終止勞動契約，是否合法？㈢被上訴人請求上訴人給付108年1月21日至25日及30日之病假薪資4,200元、108年2月1日至13日之薪資18,200元、特休未休工資9,800元、資遣費23,145元、失業給付差額49,140元，依勞退條例第31條第1項提撥勞工退休金差額10,227元，及依勞基法第19條規定，開立非自願離職證明書，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人於108年2月27日以存證信函終止勞動契約，是否生合
法終止效力？按勞資爭議處理法第8條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」，上開規定係為保障勞工於調解或仲裁期間，免於遭受雇主不利之行為，故解釋上應認於勞工依同法第9條第1項規定，向其勞務提供地之直轄市或縣（市）主管機關提出調解申請書申請勞資爭議調解後迄至調解成立或不成立止之勞資爭議調解期間，雇主即不得因該勞資爭議而對勞工為終止勞動契約之意思表示或為其他不利於勞工之行為，始符同法第1條所明定保障勞工權益，穩定勞動關係之立法目的。次按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；民法第263條準用第258條第1項、第94條、第95條第1項前段定有明文。是終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力（最高法院99年度台抗字第990號民事裁定意旨同此見解）。經查，被上訴人於108年2月25日向新北市政府申請勞資爭議調解，其主張勞資爭議事項為「請事假倒扣假日薪資」、「請病假未給予半薪」、「未依勞基法申請育嬰假」、「年資滿1年給予7日特休」，並於108年3月6日勞資爭議調解時主張伊自108年2月13日起請病假，目前病假中，請上訴人給付108年2月份工資18,200元及7日特休未休工資9,800元等情，有新北市政府勞資爭議調解申請書、新北市政府勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見原審卷第69頁至第70頁、第75頁至第76頁）；而受新北市政府勞工局委託處理本件勞資爭議調解之社團法人新北市勞資權益維護促進會通知上訴人於108年3月6日進行勞資爭議調解之信函，於108年2月27日送達上訴人乙節，亦有中華郵政股份有限公司三重郵局109年2月17日重郵字第1099500294號函檢附之傳真查詢國內各類掛號郵件查單在可稽（見原審卷第247頁至第251頁）。另上訴人於108年2月27日依勞基法第12條第1項第6款規定，以泰山貴子路郵局29號存證信函（下稱貴子路郵局存證信函）通知被上訴人終止勞動契約，該存證信函並於108年3月7日送達被上訴人之情，有前揭存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執附卷可參（見原審卷第151頁至第155頁、第243頁）。而兩造於108年3月6日出席勞資爭議調解時，上訴人當場表示「勞方（按即被上訴人）108年2月13日起請假，請假手續未至公司辦理完成，108年2月27日公司（按即上訴人）依勞動基準法第12條第1款與勞方終止僱傭關係。」等語，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄在卷可據（見原審卷第75頁）。堪認上訴人於108年2月27日終止勞動契約之意思表示，已於108年3月6日到達。次查，觀諸貴子路郵局存證信函內容略謂：「……台端（按即被上訴人）於108年開春上班第三天領完薪水的隔天2月13日即提出申請半年的育嬰假，並揚言就此離職，公司（按即上訴人）合理要求教導職務代理人或等補足接替人選，台端卻不認同也不接受，結果令人失望的是，隔天竟無原（緣）無故曠職罷工至今2月27日……只能依勞動基準法第12條第1項第6款予以解職……」等語（見原審卷第155頁）；上訴人於108年3月6日勞資爭議調解時亦主張被上訴人108年2月13日起請假，請假手續未辦理完成，伊於108年2月27日依勞基法第12條第1項第6款（調解紀錄誤載為第12條第1款）終止僱傭關係；上訴人不同意給付被上訴人108年2月工資及特休假未休工資等語（見原審卷第75頁）。綜上可知，被上訴人108年2月14日起未至上訴人公司上班，有無依規定辦理病假，上訴人有無依勞動契約給付被上訴人工資、有無依勞基法規定給付被上訴人特休假未休工資等有關權利事項之勞資爭議，均屬被上訴人於108年2月25日向新北市勞工局申請勞資爭議調解，及於108年3月6日進行勞資爭議調解程序之勞資爭議事項。則上訴人於勞資爭議調解期間之108年2月27日，以被上訴人自108年2月14日起無正當理由繼續曠職3日以上為由，依勞基法第12條第1項第6款，寄發貴子路郵局存證信函予被上訴人，為終止兩造勞動契約之意思表示，上訴人並於108年3月6日勞資爭議調解時，當場告知被上訴人，被上訴人108年2月13日起請假，請假手續未辦理完成，上訴人已於108年2月27日依勞基法第12條第1項第6款終止僱傭關係等語，顯已違反勞資爭議處理法第8條規定，應為無效，自不生終止勞動契約之效力；上訴人辯稱兩造間勞動契約業經伊於108年2月27日依勞基法第12條第1項第6款規定，以存證信函終止云云，並無可採。
㈡被上訴人於108年3月8日以存證信函終止勞動契約，是否合法
？⒈再按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服務，他方給付報酬之契約；民法第482條定有明文。又按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2次，並應提供工資各項目計算方式明細；勞基法第23條第1項亦有明定。復按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養，未住院者，得在1年內合計請不超過30日之普通傷病假；普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給；勞工請假規則第4條第1項第1款、第3項分別著有明文。查，被上訴人主張伊於108年1月21日至25日、30日共請病假6日，上訴人並未給付該6日半薪之薪資；且未給付108年2月1日至13日薪資乙節，有被上訴人提出108年1月考勤表為證（見原審卷第133頁），上訴人對未給付被上訴人108年2月1日至13日薪資部分，並未爭執（見本院卷第35頁）；上訴雖辯稱被上訴人所請108年1月21日至25日、30日病假6日部分，並未檢附任何醫院之掛號單、診斷證明書等資料，依公司規定，被上訴人所請病假並不合法，應以事假論，故伊無庸給付半薪予被上訴人云云。惟觀諸被上訴人與上訴人公司負責人事業務之陳貞惠之通訊軟體Line於108年1月21日對話內容所示（見原審卷第55頁至第57頁），被上訴人已表示伊當天身體不適，由其兄長載去醫院急診，另翌日即22日還會請病假等語，被上訴並傳送衛生福利部臺北醫院醫療費用收據予陳貞惠。又依請假單所載（見原審卷第157頁），被上訴人雖於108年1月31日以身體不適為由，補請108年1月21日至25日、30日之病假，且未檢附醫院之掛號單或醫療費用收據等證明文件，惟甲○○並未要求被上訴人補檢附醫院之掛號單或醫療費用收據等證明文件，即於同日在核准簽章欄位簽名及蓋章，顯見甲○○已核准被上訴人補請108年1月21日至25日、30日之病假；至請假單上方另手寫記載「未附證明依事假論」等文字，並非甲○○所寫，而是陳貞惠於甲○○蓋章後所寫之情，業據甲○○於原審證述明確（見原審卷第197頁）。則甲○○既於被上訴人未檢附任何醫院之掛號單或醫療費用收據等證明文件之情形下，未要求補檢附醫院之證明文件，即核准被上訴人補請108年1月21日至25日、30日之病假，自不得於事後再以此為由認被上訴人所請病假之程序不合公司規定，改以事假論，而拒付108年1月21日至25日、30日共6日病假之半薪。是上訴人此部分抗辯，尚無可採。從而，被上訴人主張上訴人未給付108年1月21日至25日、30日共6日病假之半薪，及未給付108年2月1日至13日薪資等情，堪予採信。
⒉第按「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或
所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……受僱於僱用5人以上公司、行號之員工……」、「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。」、「本保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算。」、「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資……」勞保條例第6條第1項第2款、第10條第1項、第13條第1項、第14條第1項分別著有明文。是依前開規定可知，雇主應按勞工每月之薪資總額，依投保薪資分級表，為勞工辦理投保勞保手續及其他有關保險事務。查，被上訴人主張伊自107年2月1日起受僱於上訴人時，每月薪資為36,000元，於107年3月調整為39,000元，復於107年8月調整為42,000元等情情，已據其提出107年2月、3月、8月、9月考勤表為憑（含薪資計算表，見原審卷第35頁、第37頁、第43頁、第45頁、第49頁）。另依上訴人提出被上訴人薪資清冊示（見本院卷第41頁），被上訴人107年2月之薪資總額為36,200元（計算式：34,200＋2,000＝36,200）、3月之薪資總額為45,017元（計算式：41,717＋2,000＋1,300＝45,017）、4月之薪資總額為45,745元（計算式：42,445＋2,000＋1,300＝45,745）、5月之薪資總額為57,744元（計算式：54,444＋2,000＋1,300＝57,744）、6月之薪資總額為56,834元（計算式：52,234＋2,000＋2,600＝56,834）、7月之薪資總額為52,687元（計算式：48,087＋2,000＋2,600＝52,687）、8月之薪資總額為50,580元（計算式：47,180＋2,000＋1,400＝50,580）、9月之薪資總額為44,000元（計算式：42,000＋2,000＝44,000）、10月之薪資總額為38,475元、11月之薪資總額為44,000元（計算式：42,000＋2,000＝44,000）、12月之薪資總額為34,775元、108年1月之薪資總額為35,000元。依107年1月1日及108年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表所示（見原審卷第233頁、第235頁），上訴人本應依序以月投保薪資36,300元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、40,100元、45,800元、34,800元、36,300元為被上訴人投保勞保，惟上訴人自107年2月13日起以月投保薪資28,800元為被上訴人投保勞保，107年8月1日調整為月投保薪資30,300元（見原審卷第87頁），顯違反前揭勞保條例規定。是被上訴人主張上訴人有勞工保險低報投保薪資之違反勞工法令情事，堪以採信；上訴人辯稱：兩造約定被上訴人之日薪為1,000元，即每月底薪為3萬元，另加計金額不固定，非屬經常性給予之考績獎金、職務加給、產能獎金、全勤獎金，則伊以底薪3萬元為被上訴人投保勞保，應屬合法云云，委無可採。
⒊另按受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請育
嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年，性別平等工作法（下稱性平法）第16條第1項前段定有明文。又依性平法第17條第1項規定，受僱者育嬰留職停薪期滿後，雇主除有該條項所列各款之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕。易言之，雇主非有性平法第17條第1項所列各款之事由，並經主管機關同意，不得拒絕受僱者之復職申請，雇主更不得於受僱者復職申請前，即預先拒絕受僱者之復職申請，其理自明。查，被上訴人與甲○○於108年2月13日商討被上訴人申請育嬰留職停薪（即育嬰假）乙事，為兩造不爭執（見原審卷第13頁、第143頁），惟甲○○於108年2月22日透過公司員工陳貞惠告知被上訴人：「1.欲申請育嬰津貼，日期則從2/13起～8/12止。2.請同時附上8/13的離職申請書。3.以上請二月底前完成，否則將於3/1解除勞資關係。」等語，此有被上訴人與陳貞惠之Line對話內容截圖在卷可稽（見原審卷第67頁），並據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷第194頁）。則上訴人於被上訴人申請育嬰假時，同時要求被上訴人預先提出108年8月13日離職申請書，實屬預先告知被上訴人於育嬰假期滿申請復職時，上訴人將拒絕其復職申請，已違反前開性平法第17條規定。證人甲○○於原審雖證稱：被上訴人已預先告知育嬰假請完就不來了，所以伊就傳送上開訊息，透過陳貞惠傳予被上訴人等語（見原審卷第194頁），惟此為被上訴人所否認（見原審卷第197頁），況上訴人透過陳貞惠告知被上訴人，若被上訴人未能於108年2月底前附上108年8月13日離職申請，完成育嬰假申請手續，則兩造於108年3月1日終止勞動契約，已屬無據。
是證人甲○○上開證述，不足為上訴人有利之認定。準此，被上訴人主張上訴人違反性平法之勞工法令，亦堪採信。
⒋另上訴人於108年3月6日勞資爭議調解期間，終止兩造勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定乙節，已如前述。
⒌復按雇主不依勞動契約給付工作報酬；違反勞動契約或勞工
法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5款、第6款分別定有明文。查，上訴人既有前述違反勞動契約及勞工法令，致有損害勞工權益之虞等情事，則被上訴人以上訴人有未給付108年1月21日至25日、30日共6日病假薪資、108年2月1日至13日之薪資、勞保低報投保薪資、請育嬰假應附上離職證明書始同意、違法於勞資爭議期間終止勞動契約等事，依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，於108年3月8日以新莊副都心郵局29號存證信函終止兩造勞動契約，並於同年月11日送達上訴人，此有前開存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執附卷可參（見原審卷第73頁、第139頁），即屬有據，並已生合法終止之效力。又被上訴人此部分主張既為有理由，則被上訴人另以上訴人108年3月6日勞資爭議調解時，拒絕給付特休未休工資為由，終止勞動契約乙節有無理由，即無再加審究必要，併此敘明。
㈢被上訴人請求上訴人給付108年1月21日至25日、30日之病假
薪資4,200元、108年2月1日至13日之薪資18,200元、特休未休工資9,800元、資遣費23,145元、失業給付差額49,140元，依勞退條例第31條第1項提撥勞工退休金差額10,227元，及依勞基法第19條規定，開立非自願離職證明書，有無理由？⒈按勞工係受雇主僱用從事工作獲致工資者；而工資謂勞工因
工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第1款、第3款分別定有明文。是工資係勞工勞動之報酬對價且為經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以，雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬）），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號民事判決意旨同此見解）。次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬；勞動事件法第37條著有明文。查，觀諸被上訴人107年2月至108年1月之薪資清冊（見本院卷第41頁），被上訴人每月皆領取考績獎金，此在制度上已形成經常性，屬經常性之給與；另除被上訴人任職之第1個月外，上訴人亦會按月發給被上訴人職給獎金，顯然此屬經常性之給與；又被上訴人每月如未請假，上訴人即會發給全勤獎金，此在制度上已形成經常性，故屬經常性之給與；另上訴人稱若公司當月有營業利潤及員工配合公司加班政策，即會發給金額不等之產能獎金等語，而被上訴人自107年3月至同年8月，每月亦領取1,300元、1,400元、2,600元不等之產能獎金，顯屬經常性之給與。再參以前揭薪資清冊上已載明被上訴人107年2月到職約定之薪資為本俸30,000元＋考績6,000元及其他獎金。是上訴人發給被上訴人之考績獎金、職務加給、產能獎金、全勤獎金均為兩造約定薪資之範疇；上訴人辯稱：考績獎金、職務加給、產能獎金、全勤獎金非經常性給與，不屬工資之一部云云，亦無可採。
⒉108年1月21日至25日、30日之病假薪資4,200元、108年2月1日至13日之薪資18,200元部分：
查，上訴人應給付被上訴人108年1月21日至25日、30日共6日病假之半薪，及108年2月1日至13日薪資，惟上訴人並未給付等情，已如前述。又兩造約定被上訴人108年1月之薪資為42,000元〔計算式：30,000（本俸）＋6,000（考績獎金）＋6,000（職給獎金：200/日）＝42,000〕乙節，有被上訴人之薪資清冊在卷可佐（見本院卷第41頁）。依此計算，被上訴人得請求108年1月21日至25日、30日共6日之病假薪資為4,200元（計算式：42,000÷30÷2×6＝4,200），108年2月1日至13日之薪資為18,200元（計算式：42,000÷30×13＝18,200）。是被上訴人請求上訴人給付108年1月21日至25日、30日之病假薪資4,200元、108年2月1日至13日之薪資18,200元為有理由，應予准許。
⒊特休未休工資9,800元部分：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。……」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」105年12月21日修正並自106年1月1日起施行之勞基法第38條第1項、第4項分別有明文規定。查，上訴人自107年2月1日起至108年3月8日終止勞動契約止，工作年資共計1年1個月又7日，應有特別休假10日，扣除被上訴人已休3日，有考勤表在卷可考（見原審卷第43頁、第49頁、第133頁），尚有7日未休（計算式：10－3＝7）。則被上訴人請求上訴人給付應休未休之特別休假工資9,800元（計算式：42,000÷30×7＝9,800），為有理由。
⒋資遣費23,145元部分：
再按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」勞基法第17條第1項定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；勞退條例第12條第1項亦著有明文。查，承前所述，本件被上訴人既已依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，合法終止勞動契約，自得依前開規定請求上訴人給付資遣費。次查，被上訴人自107年2月1日起至108年3月8日終止勞動契約止，工作年資共計1年1個月又7日。又被上訴人於108年3月8日終止勞動契約前6個月之薪資108年2月1日至13日為18,200元、1月為39,200元〔計算式：35,000＋4,200（即1月21日至25日及30日之病假半薪）＝39,200〕、107年12月為34,775元、107年11月為44,000元、107年10月為38,475元、107年9月為44,000元、107年8月14日至30日為28,662元（計算式：50580÷30×17＝28,662）。則被上訴人終止勞動契約前6個月之工資總額為247,312元（計算式：
18,200＋39,200＋34,775＋44,000＋38,475＋44,000＋28,662＝247,312）。另前6個月之總日數為183日（即107年8月14日至108年2月13日，計算式：17＋30＋31＋30＋31＋31＋13＝183）。依上計算，被上訴人前6個月之月平均工資為40,543元（計算式：247,312÷183×30＝40,543，小數點以下四捨五入）。是被上訴人得請求之資遣費為22,342元【計算式：40,543×0.5×｛1＋〔（1＋7/31）÷12〕｝＝22,342，小數點以下四捨五入〕。從而，被上訴人請求上訴人給付資遣費22,342元，為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
⒌失業給付差額49,140元部分：
另按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給6個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保當月起前6個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段、第19條之1、第38條第3項分別定有明文。承前所述，上訴人於被上訴人任職期間，並未依其實薪資總額投保勞保及就業保險，並將被上訴人之投保薪資金額以多報少，致被上訴人於終止勞動契約後，請領失業給付時，受有因短報薪資之差額損害，被上訴人自得依就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人賠償其失業給付差額之損害。查，被上訴人係於108年2月27日退保乙節，有勞工保險被保險人投保資料表附卷可參（見原審卷第87頁）。則被上訴人投保前6個月即107年8月14日至108年2月13日之平均薪資為40,543元等情，已如上述，按107年1月1日及108年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資為42,000元（見原審卷第233頁、第235頁），惟上訴人以投保薪資30,300元為被上訴人投保勞保，均如前述，則被上訴人主張其受有失業給付差額之損害，堪以採信。又被上訴人主張其加計受其扶養眷屬計算，每月可領取月投保薪資70％之失業給付乙節，上訴人未表示爭執，則被上訴人請求上訴人應賠償失業給付差額49,140元〔計算式：（42,000－30,300）×70％×6＝49,140〕，為有理由，應予准許。
⒍提撥勞工退休金差額10,227元部分：
第按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。查，被上訴人107年2月至108年1月之薪資總額依序為36,200元、45,017元、45,745元、57,744元、56,834元、52,687元、50,580元、44,000元、38,475元、44,000元、34,775元、35,000元；依107年1月1日及108年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表所示（見原審卷第233頁、第235頁），上訴人本應依序以月投保薪資36,300元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、45,800元、40,100元、45,800元、34,800元、36,300元為被上訴人投保勞保，並提繳上訴人應負擔之勞工退休金，其金額依序為2,178元、2,748元、2,748元、2,748元、2,748元、2,748元、2,748元、2,748元、2,406元、2,748元、2,088元、2,178元，另被上訴人108年2月1日至13日之薪資為18,200元，應依24,000元之投保級距，提繳勞工退休金1,440元，此有107年1月1日及108年1月1日施行之勞保、健保及勞工退休金保費對照表存卷可參（見原審卷第81頁、第83頁）；惟上訴人自107年2月13日起以月投保薪資28,800元為被上訴人投保勞保，107年8月1日調整為月投保薪資30,300元（見原審卷第87頁），迄至108年2月止，並分別提繳勞工退休金1,037元、1,728元、1,728元、1,728元、1,728元、1,728元、1,818元、1,818元、1,818元、1,818元、1,818元、1,818元、1,636元，此有被上訴人之已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可參（見原審卷第89頁至第90頁）。是被上訴人請求上訴人補提繳勞退金10,053元〔計算式：（2,178－1,037）＋（2,748－1,728）＋（2,748－1,728）＋（2,748－1,728）＋（2,748－1,728）＋（2,748－1,728）＋（2,748－1,818）＋（2,748－1,818）＋（2,406－1,818）＋（2,748－1,818）＋（2,088－1,818）＋（2,178－1,818）＋（1,440－1,636）＝10,053〕至被上訴人之勞工退休金專戶為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。至被上訴人於108年3月8日終止勞動契約，且其108年3月1日至8日未依上訴人公司程序申請病假而未向上訴人提供勞務，故上訴人無給付上開期間薪資及提繳勞工退休金之義務，附此敘明。
⒎開立非自願離職證明書部分：
另按第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第25條第3項、第11條第3項分別有明文規定。查，承前所述，兩造間勞動契約業經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止，即屬就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職，自得依同法第11條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職證明書。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法施行細則第9條、勞基法第38條第4項、勞退條例第12條第1項、就業保險法第38條第3項後段之規定，請求上訴人給付103,682元〔計算式：4,200（即108年1月21日至25日及30日病假薪資）＋18,200（即108年2月1日至13日薪資）＋9,800（即特休未休工資）＋22,342（即資遣費）＋49,140（即失業給付差額）＝103,682〕，及其中99,482元自起訴狀繕本送達之翌日即108年7月30日（繕本於108年7月29日送達上訴人-見原審卷第103頁之送達證書）起、4,200元自108年10月25日準備狀繕本送達之翌日即108年10月29日（繕本於108年10月28日送達上訴人，上訴人並不爭執，見原審卷第61頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨上訴人應提繳10,053元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶，併開立非自願離職證明書予被上訴人部分，自屬正當，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請分別為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請分別為准、免假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 張文毓法 官 高明德正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。