臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第127號上訴人即附帶被上訴人 林錫煌
李美桂共 同訴訟代理人 曾勁元律師被上訴人即附帶上訴人 光華數位新天地（四、五樓）自治會被上訴人 社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會共 同法定代理人 張結榮共 同訴訟代理人 陳業鑫律師
卓映初律師普若琦律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年6月18日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第179號第一審判決提起上訴，並為減縮聲明及訴之追加，被上訴人光華數位新天地（四、五樓）自治會則提起附帶上訴，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回上訴人下列第二項至第四項之訴部分，㈡判命被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會給付上訴人丙○○逾新臺幣貳萬玖仟參佰貳拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會應提繳退休金新臺幣肆萬捌仟元至上訴人丙○○在勞工保險局退休金專戶。
三、被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會應給付上訴人乙○○新臺幣壹萬玖仟陸佰元。
四、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會應提繳退休金新臺幣肆萬捌仟參佰捌拾肆元至上訴人乙○○在勞工保險局退休金專戶。
五、上開㈡廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
六、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會應另提繳退休金新臺幣陸萬柒仟貳佰元至上訴人丙○○在勞工保險局退休金專戶。
七、被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會就原 判命給付上訴人丙○○新臺幣貳萬玖仟參佰貳拾肆元部分，應另給付自民國一０八年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
八、被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會就第三項判命給付上訴人乙○○新臺幣壹萬玖仟陸佰元部分，應另給付自民國一０八年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
九、上訴人丙○○、乙○○之其餘上訴、追加之訴，及被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會之其餘附帶上訴均駁回。
十、第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會負擔百分之十五，被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會負擔百分之三，上訴人丙○○負擔百分之四十七，上訴人乙○○負擔百分之三十五；關於附帶上訴部分，由上訴人丙○○負擔百分之二十九，餘由被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會負擔。
十一、本判決第二項、第六項部分，上訴人丙○○如各以新臺幣壹萬陸仟元、新臺幣貳萬貳仟肆佰元供擔保後得假執行；但被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會如各以新臺幣肆萬捌仟元、新臺幣陸萬柒仟貳佰元為上訴人丙○○預供擔保後，得免為假執行。
十二、本判決第七項部分得假執行；但被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會如以新臺幣陸仟參佰伍拾肆元為上訴人丙○○預供擔保後，得免為假執行。
十三、本判決第三項、第八項部分得假執行；但被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會如以新臺幣壹萬玖仟陸佰元為上訴人乙○○預供擔保後，得免為假執行。
十四、本判決第四項部分，如上訴人乙○○以新臺幣壹萬陸仟壹佰貳拾捌元為被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會供擔保後得假執行；但被上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會如以新臺幣肆萬捌仟參佰捌拾肆元為上訴人乙○○預供擔保後，得免為假執行。
十五、上訴人丙○○、乙○○其餘追加之訴部分之假執行聲請均駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人社團法人臺北市鐵棧道商場發展協會（下稱鐵棧道協會）之法定代理人原為戊○○，嗣變更為丁○○，並於民國（下同）109年12月11日、17日具狀聲明承受訴訟等情，有聲明承受訴訟狀、臺北市政府社會局109年11月24日北市社團字第1093186102號函、臺北市人民團體負責人當選證書等附可稽（見本院卷第361頁至第362頁、第365頁至第367頁、第371頁至第376頁），經核並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查，本件上訴人即附帶被上訴人丙○○（下稱其姓名）於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人甲○○○○○○（四、五樓）自治會（下稱光華自治會）應給付丙○○國定假日及例假日加班費新臺幣（下同）125,302元（計算式：21,328＋103,974＝125,302）、特別休假未休工資59,985元、提繳退休金48,000元至丙○○之勞工退休金帳戶〔見原審卷㈡第43頁至第44頁〕，提起上訴後，於本院減縮國定假日及例假日加班費為86,666元，擴張特別休假未休工資為60,000元、提撥退休金為115,200元（見本院卷第177頁、第185頁至第187頁、第189頁）；另上訴人乙○○（下稱其姓名）於原審起訴請求被上訴人應連帶給付乙○○國定假日及例假日加班費97,000元（計算式：15,520＋81,480＝97,000）、特別休假未休工資17,460元〔見原審卷㈡第44頁〕，提起上訴後，於本院減縮國定假日及例假日加班費為63,093元，擴張特別休假未休工資為203,84元（見本院卷第185頁至第187頁、第189頁）。則丙○○煌、乙○○前開國定假日及例假日加班費請求部分，核屬減縮應受判決事項之聲明；上開特別休假未休工資部分，丙○○增加請求15元（計算式：60,000－59,985＝15）、乙○○增加請求2,924元（計算式：20,384－17,460＝2,924），及丙○○增加請求提撥退休金67,200元（計算式：115,200－48,000＝67,200），核屬擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定相符，自應予准許。另上訴人於原審並未請求法定遲延利息，提起上訴後，追加請求自108年2月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，與原起訴主張之聲明係擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，亦應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：丙○○於104年1月1日起至107年12月31日止任職於光華自治會，擔任光華自治會與鐵棧道協會總幹事，約定每月薪資為4萬元；乙○○於104年9月1日起任職於光華自治會，擔任鐵棧道協會樓管，於107年1月起光華自治會將乙○○調至鐵棧道協會，任職至107年12月31日止，並加入勞工保險，工作內容相同，約定每月薪資為29,120元（含底薪28,000元、獎金1,120元），薪資由鐵棧道協會支付。光華自治會、鐵棧道協會為同一法人格。兩造約定除基本薪資外，尚有1個月年終獎金。伊等2人任職時，皆為光華自治會、鐵棧道協會章程規定聘用之常態性正職員工，因光華自治會、鐵棧道協會於107年9月12日經內部會議通過將正式員工之勞動條件全面更改為約聘制，丙○○要求應先結清原年資，再談改約聘制條件，但光華自治會、鐵棧道協會皆未提出改約聘制之內容與條件，即於107年12月24日告知改為約聘制，而單方擅改勞動契約，致有損害伊等2人權益之虞，伊等2人乃於107年12月27日、29日通知被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約。兩造雖於108年2月11日於臺北市政府勞動局勞資爭議調解，但僅達成部分調解。丙○○爰依勞動契約，勞基法第38條、第39條、勞基法第56條第1項，民法第184條第2項，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條，就業保險法第25條第3項等規定，請求光華自治會給付107年度之年終獎金4萬元、例假日共39日之加班費103,974元、國定假日共8日之加班費21,328元、春節年假5日未休之加班費6,665元、績效獎金4萬元，104年1月1日至107年12月31日期間共45日特別休假未休工資59,985元，補提繳勞工退休金48,000元至丙○○之退休金專戶，及開立非自願離職證明書予丙○○。乙○○則依勞基法第38條、第39條、第56條第1項、第14條準用同法第17條規定，民法第184條第2項，勞退條例第31條，就業保險法第25條第3項等規定，請求光華自治會、鐵棧道協會連帶給付資遣費48,520元，107年度之年終獎金29,120元、例假日共42日之加班費81,480元、國定假日共8日之加班費15,520元、春節年假5日未休之加班費4,850元，104年9月1日至107年12月31日尚有18日特別休假未休之工資17,460元，補提繳勞工退休金55,904元至乙○○之退休金專戶，及開立非自願離職證明書等語。並為聲明：㈠光華自治會應給付丙○○271,952元；㈡光華自治會應提撥48,000元至丙○○之勞工退休金專戶；㈢光華自治會與鐵棧道協會應連帶給付乙○○196,950元；㈣光華自治會與鐵棧道協會應連帶提撥55,904元至乙○○之勞工退休金專戶；㈤光華自治會應開立勞工非自願離職證明書予丙○○；㈥光華自治會與鐵棧道協會應開立勞工非自願離職證明書予乙○○；㈦願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠丙○○自104年1月1日至107年12月31日止擔任光華自治會總幹
事，並兼任鐵棧道協會之義務總幹事（未支薪）；乙○○則自104年1月1日任職於光華自治會，於107年1月轉任鐵棧道協會。丙○○任職期間毋庸上下班打卡，上班時間、地點、工作作息皆能自行支配，就伊等轄下員工之班表有排定權，對人事、業務、財務組織等事務均具有獨立裁量權限，與伊等間欠缺人格上、經濟上及組織上從屬性，不符勞基法第2條第6款規定之勞動契約，而係受光華自治會委任處理一定目的之事務、具有獨立裁量權之之受任人，係委任契約。倘認丙○○與光華自治會間係勞動契約關係，惟光華自治會、鐵棧道協會所有員工均為約聘制，伊等並未違反勞動契約或勞工法令就上訴人之勞動條件有所變更。又丙○○係於107年12月31日自願離職，經光華自治會同意；乙○○則表示要與丙○○同進退，並於光華自治會之LINE群組發佈訊息表示其任職至107年12月31日18時，亦屬自願離職。伊等於臺北市政府勞動局勞資爭議調解中雖同意給付上訴人資遣費等費用，完全是顧念昔日工作情誼所為之恩惠性給付，僅係比照勞基法有關資遣費之條件放寬處理，非伊等有何片面更動勞動條件，違反勞動契約或勞工法令之行為。另上訴人雖主張已依勞基法第14條第1項第6款終止契約，然伊等迄今均未收受上訴人上開終止契約之意思表示。上訴人提出之原證4係內部簽呈，該簽呈上亦未顯明上訴人有依勞基法第14條第1項第6款終止契約之意思表示，且僅有丙○○用印，總務、財務、監察、副會長及會長等人均未見用印，伊等否認其形式上與實質上真正。另原證11為丙○○以自身名義所發給乙○○及訴外人林金花、黃秀女之函文，僅為丙○○抒發心情之文書，亦非依勞基法第14條第1項第6款規定，向伊等為終止契約之意思表示。再者，光華自治會於107年9月12日召開之107年第17次9月份自治會例會會議提案上正式提案通過，改實施約聘制，上訴人亦於當日已知悉此節；縱其諉為不知云云，至遲於終止契約時點即107年12月31日，亦應已知悉，惟上訴人於108年3月28日勞資爭議調解時，始提出勞基法第14條第1項第6款之主張，顯逾30日之法定除斥期間，且丙○○係自行離職，請求開立非自願離職證明書，於法未合。
㈡退步言，倘認上訴人已依勞基法第14條第1項第6款規定終止
勞動契約，然上訴人並未提出請求給付年終獎金、績效獎金之依據，故上訴人此部請求為無理由。又伊等因業務特殊，須配合攤商營業時間，故與員工間依勞基法第36條約定，每月休假8日，國定假日要上班，每日分兩班，一班為上午9時至下午6時（中間休息1小時），另一班為下午1時至晚上9時（中間無休息），每日工時8小時，丙○○均有依例休假，乙○○之上班時段經與伊等協商，為上午10時至下午6時，班次固定，無需輪班。丙○○為光華自治會之總幹事，毋庸出勤打卡，對上班時間、地點、工作作息皆能自行支配，故未製作勞工出勤紀錄表，光華自治會無任何丙○○之出紀錄，丙○○提出之附件3紀錄，係其自行製作，無法核實其真正，伊等否認附件3之形式與實質真正。乙○○雖有製作附件4以證明其有延長工時之事實，惟其中107年4月27日、4月29日、5月31日、7月29日等，均與其打卡之出勤資料不符，且上下班時間剛好均為整點，與事實不符，伊等否認附件4之真正。另依光華自治會法定代理人之當選證書及鐵棧道協會之立案證書可知，前者為臺北市政府「市場處」、後者為臺北市政府「社會局」核發，二者為不同事業單位，故伊等非為同一事業單位。依勞基法第57條規定，乙○○任職光華自治會自104年9月1日起至106年12月31日止，於107年1月1日起改任鐵棧道協會，至107年12月31日止，乙○○於鐵棧道協會之工作年資應重新計算為1年年資。又依乙○○之上班紀錄，105年7月至12月共休假52天，106年1月至12月共休假118天，107年1月至12月共休假共105天，故乙○○已依例休完特別休假，況伊等於108年3月28日勞資爭議調解給付超額之7日特別休假未休工資予乙○○，故乙○○請求特別休假未休工資部分亦無理由。再者，伊等之勞工人數均不滿5人，依勞工保險條例第6條、第8條規定，無強制投保義務。且光華自治會已將應提繳之勞工退休金費用直接加入丙○○、乙○○之薪資內，鐵棧道協會亦將應提繳之勞工退休金直接給付予乙○○，故上訴人再請求伊等提撥退休金，並無理由。縱認伊等應再補提撥退休金，惟上訴人確有受領上開退休金補貼，應已構成不當得利，伊主張應與上訴人得請求之金額予以抵銷。又上訴人均係自行離職，故請求開立非自願離職證明書，及乙○○請求給付資遣費，均於法未合。至乙○○主張應負連帶給付之責，惟乙○○迄今未說明為何伊等有連帶給付之明示或法律上之規定，其連帶債務之請求，並不合法等語，資為抗辯。
三、原審為丙○○一部勝訴、一部敗訴之判決即判准光華自治會應給付丙○○41,323元之本息（即特別休假未休工資），並駁回丙○○其餘之訴；暨為乙○○全部敗訴之判決，上訴人就下列上訴聲明第㈡項至第㈦項部分聲明不服，提起上訴，並減縮起訴聲明（其餘敗訴部分未據聲明不服，下不再贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項至第㈦項之訴部分廢棄。㈡光華自治會應再給付丙○○226,651元（即特別休假未休工資59,985元、例假日及國定假日加班費86,666元、年終獎金40,000元、績效獎金40,000元），及自108年2月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢光華自治會、鐵棧道協會應連帶給付乙○○108,553元（即特別休假未休工資17,460元、例假日及國定假日加班費63,093元、年終獎金28,000元），及自108年2月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣光華自治會應開立非自願離職證明書予丙○○。㈤光華自治會應提撥48,000元至丙○○之個人勞工退休金專戶。㈥光華自治會應開立非自願離職證明書予乙○○。㈦光華自治會應提撥55,904元至乙○○之個人勞工退休金專戶。㈧光華自治會應另給付丙○○15元（即特別休假未休工資），及自108年2月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈨光華自治會應另提撥67,200元至丙○○之個人勞工退休金專戶。
㈩光華自治會、鐵棧道協會應另連帶給付乙○○2,924元（即特別休假未休工資），及自108年2月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。及就光華自治會附帶上訴之答辯聲請：附帶上訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。光華自治會並為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項〔見原審卷㈠第156頁，本院卷第139頁〕：㈠丙○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會，每月薪資40,000元。
㈡乙○○自104年9月1日任職光華自治會，於107年1月轉任鐵棧道協會至107年12月31日止，每月薪資28,000元。
㈢勞資爭議調解紀錄記載部分成立（即丙○○部分：資遣費80,00
0元、預告工資40,000元；乙○○部分：特別休假未休7日工資6,795元），部分不成立；成立部分被上訴人已為給付。
五、本件上訴人主張丙○○任職於光華自治會，擔任光華自治會與鐵棧道協會總幹事，每月薪資為4萬元；乙○○原任職於光華自治會，擔任鐵棧道協會樓管，嗣於107年1月經光華自治會調至鐵棧道協會，工作內容相同，每月薪資為29,120元，並由鐵棧道協會支付薪資，光華自治會、鐵棧道協會為同一法人格。兩造約定除基本薪資外，尚有1個月年終獎金。伊等2人皆為正職員工，因光華自治會、鐵棧道協會將正式員工之勞動條件全面更改為約聘制，丙○○要求應先結清原年資，再談改約聘制條件，但光華自治會、鐵棧道協會皆未提出改約聘制之內容與條件，即單方擅改勞動契約而改為約聘制，伊等2人乃於107年12月27日通知被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。依勞動契約，勞基法第38條、第39條、勞基法第56條第1項、第14條準用同法第17條規定，民法第184條第2項，勞退條例第31條，就業保險法第25條第3項等規定，請求光華自治會給付丙○○特別休假未休工資60,000元（即原請求59,985元＋追加請求15元）、例假日及國定假日加班費86,666元、年終獎金40,000元、績效獎金40,000元、提撥退休金115,200元（即原請求48,000元＋追加請求67,200元），及開立非自願離職證明書；請求光華自治會、鐵棧道協會應連帶給付乙○○特別休假未休工資20,384元（即原請求17,460元＋追加請求2,924元）、例假日及國定假日加班費63,093元、年終獎金28,000元、提撥退休金55,904元，及開立非自願離職證明書等語；被上訴人則以前各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠光華自治會與丙○○間究屬委任關係或僱傭關係？㈡光華自治會與丙○○間之僱傭關係，及光華自治會、鐵棧道協會分別與乙○○間之僱傭關係，是否屬適用勞基法之行業？㈢上訴人主張已於107年12月27日通知被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？㈣丙○○及乙○○之各項請求，有無理由？被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？
六、得心證之理由：㈠光華自治會與丙○○間究屬委任關係或僱傭關係？
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條及第528條分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573號民事判決意旨同此見解）。而委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院85年度台上字第2727號民事判決意旨同此見解）。是以，勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其是否基於人格上、經濟上及組織上之從屬性而提供勞務等情無加以判斷；如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號民事判決同此見解）。次按勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。⒉經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台字第347號民事判決意旨同此見解）。光華自治會雖辯稱丙○○擔任總幹事，受託綜理光華自治會所有業務，上下班毋庸打卡，上班時間、地點、工作作息皆能自行支配，對人事、業務、財物組織等事務均具有獨立裁量權限，故光華自治會與丙○○間係委任關係云云。然查，光華自治會對丙○○主張其受光華自治會指派兼任鐵棧道協會之義務總幹事，且未支薪乙節，並未表示爭執，顯見丙○○須服從光華自治會指派為第三人鐵棧道協會工作之義務。另依丙○○提出之有關員工年資結清乙案之簽呈、有關調整會計人員陳秀珍及丙○○提撥勞退金6％、乙○○調整勞退金10％變6％、計時人員陳建宇時薪案之簽呈、有關107年1月份起會計吳秀玲等人薪資核定等案之簽呈、有關106年度年終獎金發放案之簽呈、有關105年12月份清潔人員及行政人員薪資案之簽呈等所示〔見原審卷㈠第55頁至第56頁、第329頁至第335頁〕，丙○○雖為承辦人，惟前揭簽呈須分別會監察、財務、副會長等單位，最後須經會長決行，顯見丙○○與光華自治會其他單位居於分工合作狀態，為全體工作之一環，並接受監察單位之監督，無獨立裁量權限，與光華自治會間具人格上及組織上之從屬性。再者，丙○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會期間，每月薪資40,000元之情，為兩造不爭執〔見前開四、兩造不爭執事項之㈠〕，亦見丙○○係為光華自治會之營業而提供勞務，並獲取報酬，而具經濟上之從屬性。從而，丙○○於受僱光華自治會期間，既係為光華自治會之營業而提供勞務，獲取報酬，並具經濟上、人格上及組織上之從屬性，則丙○○與光華自治會間為勞動契約關係，應可認定；證人李翠芬於原審證稱：據伊所知，前會長有跟丙○○說是委任關係，採責任制等語〔見原審卷㈠第513頁至第514頁〕，及光華自治會前所辯，均與事實不符，尚難採信。
㈡光華自治會與丙○○間之僱傭關係，及光華自治會、鐵棧道協
會分別與乙○○間之僱傭關係，是否屬適用勞基法之行業？再按勞基法第3條第1項第1款至第7款所列各業，適用勞基法之規定。前開所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定；勞基法施行細則第3條定有明文。查，光華自治會、鐵棧道協會係屬我國行業標準分類表中「社會團體及個人服務業」，依行政院勞工委員會 （現為勞動部）98年3月11日勞動1字第0980130167號公告，自98年5月1日起適用勞基法等情，有臺北市政府勞動局109年11月5日北市勞動字第1090145346號函在卷可佐（見本院卷第251頁至第252頁）。是上訴人主張本件兩造間之權利義務關係，應適用勞基法之規定等語，為可採信；被上訴人抗辯稱光華自治會非屬適用勞基法之行業，故無勞基法之適用云云，委無可採。
㈢上訴人主張已於107年12月27日通知被上訴人依勞基法第14條
第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？⒈復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定
，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號民事判決先例意旨同此見解）。本件上訴人主張因被上訴人內部會議通過將正式員工之勞動條件全面更改為約聘制，伊等2人乃分別於107年12月27日、29日依勞基法第14條第1項第6款規定，通知被上訴人於107年12月31日終止契約云云，並提出原證4之簽呈及原證11之總幹事函為證〔見原審卷㈠第55頁至第56頁、第327頁〕，惟此為被上訴人所否認，並抗辯稱：伊等迄今均未收受上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定所為終止契約之通知，且上訴人是自願性離職等語，亦提出被證9之光華自治會LINE群組對話紀錄為憑〔見原審卷㈠第347頁〕。經查，觀諸原證4之簽呈，係丙○○以總幹事身分就其所負責之人事事務，於107年12月27日所草擬呈予光華自治會會長裁決之內部簽呈，簽呈之主旨為：「有關員工年資結清乙案，請核示!」，並非丙○○、乙○○對被上訴人為之終止契約之意思表示通知。且依該簽呈之說明記載：「
一、依丁○○會長107年12月24日口頭提出，稱會長將辭職，指示總幹事需一同辭職，經107年12月27日LINE電話確認至107年12月31日止解聘，不再依原勞動條件聘用辦理。……三、依本會章程第24條本章程未規定之事項，悉依有關法令規定辦理。員工丙○○自104年1月1日到職至107年12月31日止，任職共4年。因本會代表會決議改爲約聘人員制度，依法需結清年資……員工乙○○自105年9月1日到職，擔任清潔樓管乙職，任職共3年4個月。因本會代表會決議改爲約聘人員制度，依法需結清年資，故應給付資遣費薪資3個月……上述2位員工因勞動條件改變，故不再任職約聘……五、員工丙○○需補足年休假45天薪資、員工乙○○需補足年休假21天薪資。六、請代表會指定專人於107年12月31日前辦理2位人員相關交接事項。」等語可知，丙○○係因光華自治會會長丁○○於107年12月24日口頭提出辭去會長乙職，並指示時任總幹事之丙○○一併辭職，且因光華自治會代表會決議所屬員工改爲約聘人員制度，丙○○、乙○○因勞動條件改變，不再任職約聘，故簽請會長核示給付丙○○、乙○○2人之資遣費及特別休假未休工資，並指定專人於107年12月31日前辦理相關交接事項，並無丙○○、乙○○2人因光華自治會代表會決議所屬員工改爲約聘人員制度之勞動條件改變，認爲光華自治會有何違反勞動法令或勞動契約情形，主張依勞基法第14條第1項第6款規定，向光華自治會爲終止契約之意思表示。況乙○○於107年1月已轉任鐵棧道協會之情，爲兩造所不爭執〔見上開四、兩造不爭執事項之㈡〕，該簽呈亦無乙○○向鐵棧道協會爲終止契約之意思表示。再者，前揭簽呈僅丙○○一人用印，其餘各層級人員均尚未用印，顯見該簽呈流程尚未完成。且該簽呈係光華自治會之內部簽呈，與鐵棧道協會無關，亦難認乙○○有以該簽呈向鐵道協會為終止契約之意思表示。是上訴人主張伊等依原證4之簽呈，已依勞基法第14條第1項第6款規定，向被上訴人為終止契約之意思表示通知云云，尚屬無據。次查，觀諸原證11日期爲107年12月29日之總幹事函內容所載，係因丙○○於107年12月24日下午接獲光華自治會會長丁○○通知將辭去會長乙職，並告知丙○○需同時請辭總幹事，故丙○○將上情告知同仁。另因光華自治會代表正式通過將約聘制度，但未告知員工改約聘之勞動條件及結清改約聘年資，事涉員工權益，故丙○○通知同仁。是前開總幹事函係丙○○以光華自治會及鐵棧道協會總幹事名義發函予員工，並非函知被上訴人。再者，乙○○及訴外人林金花、黃秀女在上開總幹事函上簽名，僅係確認渠等有收到丙○○之上揭通知，亦難據此認上訴人有依勞基法第14條第1項第6款規定，向被上訴人為終止契約之意思表示。從而，上訴人執原證4之簽呈及原證11之總幹事函，主張其等已於107年12月27日、29日依勞基法第14條第1項第6款規定，向被上訴人爲終止契約之意思表示云云，尚無可採。
⒉另依乙○○於107年12月31日在光華自治會群組之LINE留言表示
：「任職至今12/31下午18：00止，正式離職」等語，旋即退出群組，此後即未再對鐵道棧協會提供勞務，則被上訴人抗辯乙○○是自願性離職等語，尚非無據，堪以採信。另丙○○自107年12月31日後即未為光華自治會提供勞務，併為光華自治會所同意，堪認丙○○亦是自願離職。
㈣丙○○及乙○○之各項請求，有無理由？被上訴人之抵銷抗辯，
有無理由？⒈特別休假未休工資部分：
另按105年12月21日修正公布前勞基法（下稱修正前勞基法）第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，嗣於105年12月21日修正為同法條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日……」，及增訂第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」，並自106年1月1日起開始施行（下稱修正後勞基法）。是修正後勞基法第38條第4項始增訂雇主對勞工因年度終結或契約終止而未休之特別休假日數，應發給工資；修正前勞基法第38條則無此規定。又修正前勞基法第38條特別休假規定，旨在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依106年6月16日修正公布前勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄〔司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見參照〕。另特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資〔行政院勞工委員會（現爲勞動部）79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照〕。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又106年6月16日修正公布前勞基法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之事由終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號民事判決意旨同此見解）。經查：
⑴丙○○主張光華自治會應給付104年1月1日至107年12月31日
共45日之特別休假未休工資60,000元（含追加15元）部分：
查丙○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會，每月薪資40,000元之情，兩造並不爭執〔見上開四、兩造不爭執事項之㈠〕，則丙○○自104年1月1日至同年12月31日工作滿1年，105年1月1日至同年12月31日工作滿2年，依修正前勞基法第38條第1款規定，應各有特別休假7日；106年1月1日至同年12月31日工作滿3年，107年1月1日至同年12月31日工作滿4年，依修正後勞基法第38條第1項第4款規定，應各有特別休假14日，惟丙○○對於104年度及105年度可申請之特別休假共14日（計算式：7＋7＝14），並未舉證證明其已請求特別休假卻遭光華自治會拒絕，或客觀上其不可能使用該特別休假，致於104年度及105年度終結而未休，則丙○○請求光華自治會給付104年度及105年度特別休假14日之工資，即爲無理由。至106年度及107年度特別休假共28日（計算式：14＋14＝28）部分，丙○○每月薪資爲40,000元，換算爲日薪1,333元（計算式：40,000÷30＝1,333，小數點以下四捨五入），依此計算，丙○○請求光華自治會給付37,324元（計算式：1,333×28＝37,324）爲有理由。是丙○○請求光華自治會給付應休未休之特別休假工資37,324元，為有理由，逾前開金額之請求〔即原請求22,661元（計算式：59,985－37,324＝22,661），及追加15元部分〕，則為無理由。
⑵乙○○請求特別休假未休工資20,384元（含追加2,924元）部分：
乙○○主張伊自104年9月1日起至光華自治會任職，嗣於107年1月1日光華自治會將其職缺調整至鐵棧道協會之情，為被上訴人所不爭執。另乙○○主張光華自治會與鐵棧道協會為同一事業，其前後工作年資應合併計算等語；惟為被上訴人否認，並辯稱光華自治會及鐵棧道協會為不同事業單位，非屬同一事業單位，故乙○○服務於光華自治會及鐵棧道協會自104年9月1日起至106年12月31日止，於107年1月1日起改任被告鐵棧道協會，至107年12月31日止，乙○○於鐵棧道協會之工作年資應重新計算為1年云云。經查：①按所謂「同一事業」，應以實質認定，不應拘泥於法人名
稱，應自勞動關係之從屬情形及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，取巧規避勞動法律規範，遂行其不法之目的。查，光華自治會及鐵棧道協會雖為不同法人，但乙○○自104年9月1日起任職光華自治會時，係擔任鐵棧道協會樓管，嗣於107年1月1日光華自治會將其職缺調整至鐵棧道協會，乙○○遭調整前、後均在同一處所工作，並同受光華自治會之總幹事丙○○之指揮等情，被上訴人並未爭執。且證人李翠芬於原審證稱：丙○○擔任總幹事，內部作業都是丙○○在處理，丙○○可以調配被上訴人2人所屬人員到何處工作及工作內容等語〔見原審卷㈠第514頁〕。顯見被上訴人2人在勞工之工作安排上確實有互通之情形，並由光華自治會之總幹事丙○○調度指揮。依前開說明，光華自治會及鐵棧道協會自應認係屬同一事業，始足保障勞工之基本勞動權。是乙○○主張光華自治會與鐵棧道協會為同一事業，其先後在光華自治會與鐵棧道協會服務之工作年資應合併計算等語，應堪採信；被上訴人辯稱光華自治會及鐵棧道協會為不同事業單位，非屬同一事業單位，乙○○於鐵棧道協會之工作年資應重新計算云云，尚難採信。
②乙○○自104年9月1日任職光華自治會，於107年1月轉任鐵棧
道協會至107年12月31日止，則乙○○自104年9月1日至105年8月31日工作滿1年，依修正前勞基法第38條第1款規定，應有特別休假7日；105年9月1日至106年8月31日工作滿2年，106年9月1日至107年8月31日工作滿3年，依修正後勞基法第38條第1項第3款、第4款規定，應各有特別休假10日、14日；107年9月1日至同年12月31日工作滿3年又4個月，未滿4年，依修正後勞基法第38條第1項第4款規定及依比例計算，應有特別休假4.67日（計算式：14×4/12＝4.67，小數點後第2位以下四捨五入），合計為35.67日（計算式：7＋10＋14＋4.67＝35.67）。又乙○○於105年7月至同年12月止共休假52日，106年1月1日至同年12月31日共休假118日，107年1月至同年12月31日共休假105日等情，有乙○○之休假紀錄表、打卡單在卷可稽〔見原審卷㈠第353頁至第387頁、第211頁至第233頁〕。扣除兩造約定之不區分國定假日、例假日，每月休8日（詳如下⒉所述），乙○○已休之特別休假總日數為35日〔計算式：（52–6×8）＋（118–12×8）＋（105–12×8）＝35〕，則乙○○仍得請求0.67日（計算式：35.67－35＝0.67）之特別休假未休工資。惟兩造於108年3月28日勞資爭議調解時，鐵棧道協會已同意給付乙○○7日特別休假工資6,795元，並於108年4月3日以前匯入乙○○之原薪資帳戶乙節，此有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄在卷可參〔見原審卷㈠第39頁至第43頁〕。是乙○○請求被上訴人給付特別休假未休工資20,384元（含追加2,924元），洵屬無據。
⒉例假日及國定假日加班費部分：
第按勞基法第21條第1、2項明定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之。而勞、雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞、雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞、雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資（最高法院85年度台上字第1973號民事判決意旨同此見解）。又按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。勞基法所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第36條第1項、第37條、第39條亦有明定。而勞基法第37條所定應放假之紀念日、節日，在勞基法施行細則第23條於106年6月16日刪除後，應依紀念日及節日實施辦法之規定定之，即紀念日放假者有：開國紀念日1日、和平紀念日1日、國慶日1日、春節3日、兒童節1日、民族掃墓節1日、端午節1日、中秋節1日、農曆除夕1日，另勞動節勞工放假1日，合計共12日（計算式：
1＋1＋1＋3＋1＋1＋1＋1＋1＋1＝12）。是以，一般勞工依上揭規定，107年度原應有之例假日、休息日及國定假日共116日〔計算式：（52×2）＋12＝116〕。經查：
⑴被上訴人抗辯因業務特殊，須配合攤商營業時間，故與員
工間約定每月休假8日，每日分兩班，一班為上午9時至下午6時（中間休息1小時），另一班為下午1時至晚上9時（中間無休息），每日工時8小時等語，上訴人並不爭執兩造確有約定月休8日之情〔見原審卷㈠第238頁〕。則兩造既已約定每月固定只休假8天，且為配合攤商營業時間，而設有輪班制度，自無可能再區分國定假日、例假日是否休假。是上訴人主張兩造約定例假日、國定假日仍均應休假云云，並無可採。
⑵兩造既已約定不分國定假日、例假日，每月固定只休假8天
，依此計算，上訴人每人於107年度可休假日數各爲96日（計算式：8×12＝96）。扣除前開可休假日數96日後，兩造約定超過上開可休假日數之例假日、國定假日20日（計算式：116－96＝20）部分，即爲兩造約定上訴人應於107年度例假日、國定假日須出勤工作之工作日，倘兩造約定之薪資並未超過被上訴人應加倍發給之薪資，揆諸前開說明，上訴人即不得就該20日之工作日另行請求給付加班費。
又自107年1月1日起，每月基本工資調整為22,000元，換算每日工資為733元（計算式：22,000÷30＝733，小數點以下四捨五入）。是以，若勞、雇雙方約定，勞工每年有20日例假、國定假日須出勤工作，依107年1月1日調整之每月基本工資計算，雇主該年度至少應再給付假日加班費14,660元（計算式：733×20＝14,660）予勞工，平均每月應給付加班費1,222元（計算式：14,660÷12＝1,222）。承上所述，本件兩造既約定月休8天、每日工作8小時，則依上揭計算，每月約定之薪資即不得低於23,222元（計算式：
22,000＋1,222＝23,222），始符合勞基法第21條第1項之規定。而本件丙○○、乙○○與被上訴人約定每月薪資分別為40,000元、28,000元乙節，兩造均不爭執〔見前開四、兩造不爭執事項之㈠、㈡〕，均逾前揭基本工資加計20日例假日、國定假日加班費後之總額23,222元。是兩造關於不分國定假日、例假日，每月固定只休假8天之約定，自屬有效，揆諸前揭規定及說明，兩造均應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求被上訴人另按勞基法第39條規定再額外給付加班費。從而，上訴人依勞基法第39條規定，請求光華自治會給付丙○○例假日及國定假日加班費86,666元，請求光華自治會、鐵棧道協會連帶給付乙○○例假日及國定假日加班費63,093元，均屬無據，不應准許。
⒊年終獎金部分：
上訴人主張依慣例，往年內勤人員被上訴人均有給付年終獎金，1年1個月，未滿1年依比例給付，在上訴人2人任職期間無排除之約定，被上訴人每年均有發給，是年終獎金非僅為雇主之恩給，亦屬於契約上之義務，爰依勞動契約請求光華自治會給付丙○○107年度之年終獎金40,000元，光華自治會、鐵棧道協會連帶給付乙○○107年度之年終獎金28,000元等語；被上訴人則辯稱兩造間之契約並無給付年終獎金之約定，且年終獎金屬恩惠性給與，在自治會通過發放年終獎金之決議前，年終獎金是否發放、發放金額為何均未確定，是上訴人不得請求107年之年終獎金云云。查，依上訴人所提出光華自治會104年2月3日第10次例會會議紀錄記載：「五、議題研討之㈣案由：自治會員工年終獎金發放案。說明：是否循往例辦理。決議：本案通過，循往例辦理。」等語（見本院卷第229頁至第230頁）；丙○○於106年1月15日撰擬經會長羅鉅憲決行之簽呈記載：「主旨：有關年終獎金發放……。
說明：一、有關105年度年終獎金發放，依往例加發1個月薪資……。」等語（見本院卷第53頁）；丙○○於107年2月12日撰擬經會長丁○○決行之簽呈記載：「主旨：有關106年度年終獎金發放，依會長指示辦理……。說明：一、有關106年度年終獎金發放明細（丙○○1個月底薪40,000元、乙○○1月底薪28,000元……。」等語〔見原審卷㈠第333頁〕；及丙○○於107年12月31日撰擬尚未經會長決行之簽呈記載：「主旨：有關107年度年終獎金發放，依會長指示辦理……。說明：一、有關107年度年終獎金發放明細（丙○○1個月底薪40,000元、乙○○1月底薪28,000元…。」等語〔見原審卷㈠第507頁〕，可知被上訴人依往例均會於每年年初農曆春節前發放所屬員工每人1個月薪資之年終獎金，是上訴人主張依慣例，往年內勤人員被上訴人均有給付年終獎金，1年1個月等語，尚非無稽，堪以採信；被上訴人雖辯稱：在自治會通過發放年終獎金之決議前，年終獎金是否發放、發放金額為何均未確定云云，惟被上訴人並未舉證證明光華自治會代表會議否決發放所屬員工107年度年終獎金，每人1個月薪資之會議紀錄，被上訴人此部分所辯，委無可採。又被上訴人亦未舉證證明其發放年終獎金予所屬員工時之資格限制（例如限領取時仍在職者，始得領取等）。是丙○○、乙○○於被上訴人發放所屬員工107年度年終獎金時雖未在職，惟被上訴人既未對受領107年度年終獎金之員工加以資格限制，則丙○○請求光華自治會給付107年度年終獎金40,000元、乙○○請求鐵棧道協會給付107年度年終獎金28,000元，均為有理由。至乙○○請求光華自治會負連帶給付責任部分，乙○○並未舉證證明有何法律規定或契約約定，光華自治會應就鐵棧道協會給付予乙○○負連帶責任，則乙○○請求光華自治會應與鐵棧道協會連帶給付107年度年終獎金28,000元部分，尚屬無據，不應准許。
⒋績效獎金40,000元部分：
丙○○主張其任職後之業績良好，依慣例，光華自治會至少應再加發其1個月之績效獎金40,000元云云，此為光華自治會所否認，丙○○就此復未舉證以實其說。是丙○○主張依慣例及契約關係請求光華自治會給付績效獎金40,000元云云，尚乏依據。
⒌提繳退休金部分：
第按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「除本條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。……」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞退條例第6條第1項、第2項、第7條第1項第1款、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。是依前開規定可知，凡適用勞動基準法之本國籍勞工，其雇主即須依勞退條例第14條第1項規定，按月為勞工提繳不得低於勞工每月工資6％之退休金。且該勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，致勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。經查：
⑴被上訴人雖辯稱伊等之勞工人數均不滿5人，依勞工保險條
例第6條、第8條規定，無強制投保義務；且光華自治會已將勞工退休金費用直接加入丙○○之薪資，鐵棧道協會亦將應提撥之勞工退休金直接給付予乙○○，故上訴人不得再請求伊等提撥退休金云云。然依勞退條例第7條第1項第1款規定可知，凡適用勞動基準法之本國籍勞工，其雇主即須依勞退條例第14條第1項規定，按月為勞工提繳退休金。
本件丙○○、乙○○均為適用勞基法之本國籍勞工乙節，已如前述，則被上訴人依勞退條例第7條第1項第1款規定，即須為丙○○、乙○○按月提繳退休金；被上訴人辯稱伊等之勞工人數均不滿5人，依勞工保險條例第6條、第8條規定，無強制投保義務云云，並無可採。另勞退條例係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而制定，此觀勞退條例第1條之立法宗旨自明。是勞退條例第7條第1項、第14條第1項有關雇主應為適用勞基法之勞工，按月為勞工提繳不得低於勞工每月工資6％之退休金之規定，屬強制規定，雇主不得違反。則被上訴人辯稱兩造約定由光華自治會將應提繳之勞工退休金費用直接加入丙○○、乙○○之薪資，鐵棧道協會將應提繳之勞工退休金直接給付予乙○○云云，已違反前開規定，依民法第71條規定，該約定為無效。是丙○○、乙○○分別請求光華自治會、鐵棧道協會補提繳伊等任職期間之退休金至渠等之個人專戶，即屬有據。
⑵查，丙○○自104年1月1日至107年12月31日任職光華自治會
，每月薪資40,000元，依103年7月1日、104年7月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表為第32級，106年1月1日、107年1月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表為第31級，應按月提繳工資均為40,100元，此有勞工退休金月提繳工資分級表在卷可佐（見本院卷第383頁至第389頁），則光華自治會按月應提繳退休金金額為2,406元（計算式：40,100×6％＝2,406）。依此計算，丙○○在職期間，光華自治會按月應為丙○○提繳退休金金額共計115,488元（計算式：2,406×12×4＝115,488）。是丙○○請求光華自治會提繳退休金115,200元（含追加67,200元）至其在勞保局退休金專戶，為有理由，應予准許。
⑶次查，乙○○自104年9月1日任職光華自治會，於107年1月轉
任鐵棧道協會至107年12月31日止，每月薪資28,000元，依前開103年7月1日、104年7月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表為第25級，106年1月1日、107年1月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表為第24級，應按月提繳工資均為28,800元，則光華自治會、鐵棧道協會按月應提繳退休金金額為1,728元（計算式：28,800×6％＝1,728）。依此計算，乙○○於104年9月1日至106年12月31日任職光華自治會期間，光華自治會按月應為乙○○提繳退休金金額共計48,384元〔計算式：1,728×（4＋12＋12）＝48,384〕；乙○○於107年1月1日至同年12月31日任職鐵棧道協會期間，自應由鐵棧道協會按月為乙○○提繳退休金，而非仍由光華自治會提繳。是乙○○請求光華自治會提繳退休金48,384元至其在勞保局退休金專戶，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求則為無理由，不應准許。
⒍開立非自願離職證明書部分：丙○○、乙○○無法證明其等已於1
07年12月27日或29日通知光華自治會或鐵棧道協會依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約乙節，已如前述，雖丙○○、乙○○事後確於107年12月31日離職，並爲光華自治會、鐵棧道協會所同意，但丙○○、乙○○係屬自願離職，則丙○○請求光華自治會開立非自願離職證明書，乙○○請求光華自治會開立非自願離職證明書，即屬無據。
⒎被上訴人抵銷抗辯部分：
另按無法律上之原因而利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。民法第179條著有明文。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。同法第334條第1項亦有明定。查，被上訴人辯稱伊等已依約定，由光華自治會將勞工退休金費用直接加入丙○○、棒美桂之薪資內，鐵棧道協會亦將應提撥之勞工退休金直接給付予乙○○等情，有原證12之光華自治會106年5月9日及107年1月15日簽呈、被證2之約聘人員同意切結書、被證13之丙○○薪資明細表、被證14之鐵棧道協會轉帳傳票及匯款紀錄在卷可按〔見原審卷㈠第329頁至第331頁、第105頁至第107頁、第575頁至第585頁，卷㈡第27頁至第33頁〕。依光華自治會106年5月9日簽呈記載：「說明一、現有員工除陳秀珍及丙○○2員尚未提撥勞退6％。建議自106年5月份起正常提撥勞退6％……丙○○原薪資為40,000元，提撥6％金額為：2,400元。二、乙○○原薪資為28,000元提撥勞退10％2,800元，調整為6％1,680元……。」等語；107年1月15日簽呈記載：「說明二、原清潔樓管乙○○職缺在自治會，自元月份起調整至鐵棧道協會職缺，依原薪資（按即28,000元）投保勞健保。」等語；及被證2乙○○簽署之光華自治會之約聘人員同意切結書記載：「三、本人（按即乙○○）所領商場物管費用已包含勞健保及退職金之金額，本人同意自行至相關工會加入勞工及保保險。」等語、鐵棧道協會之約聘人員同意切結書記載：「三、本人（按即乙○○）所領約聘期間之薪資費用，已包含勞健保、退職金及職災保險（雇主分攤及提撥部分）之金額。」等語；暨丙○○107年1月至同年21月薪資明細表上載明：「補助勞退金6％、2,400元」等語可知，光華自治會確已於106年5月份起至107年12月份止，按月補助丙○○勞退金6％即2,400元；另於104年9月至106年4月，按月補助乙○○勞退金10％即2,800元，自106年5月至同年12月調整為按月補助乙○○勞退金6％即1,680元；鐵棧道協會則按乙○○原薪資即28,000元，於107年1月至同年5月，按月補助乙○○勞退金6％即1,680元。是被上訴人前揭抗辯，尚非無稽，應堪採信。又被上訴人應依勞退條例規定，依丙○○、乙○○每月工資，按月為丙○○、乙○○提繳不得低於其等每月工資6％之退休金，且此屬強制規定，被上訴人不得違反，惟兩造約定由光華自治會將勞工退休金費用直接加入丙○○、乙○○之薪資，鐵棧道協會將勞工退休金直接給付予乙○○，已違反前開規定，依民法第71條規定，該約定為無效等情，已如前述。則丙○○、乙○○分別受領光華自治會、鐵棧道協會應依勞退條例規定提繳之退休金，自屬無法律上之原因，應分別將所受領之款項分別返還光華自治會、鐵棧道協會。是被上訴人抗辯丙○○、乙○○應返還之不當得利，與其等2人所得請求之金額互為抵銷等語，即屬有據。至光華自治會、鐵棧道協會前揭應分別為丙○○、乙○○提繳退休金至渠等2人在勞工局退休金專戶部分，於其等2人未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取，故此部分不在被上訴人得主張抵銷之範圍，附此敘明。次查，光華自治會於106年5月至107年12月，按月補助丙○○勞退金6％即2,400元，合計共48,000元〔計算式：2,400×（8＋12）＝48,000〕；另於104年9月至106年4月，按月補助乙○○勞退金10％即2,800元，自106年5月至同年12月調整為按月補助乙○○勞退金6％即1,680元，共計69,440元【計算式：〔2,800×（4＋12＋4）〕＋（1,680×8）＝69,440】。鐵棧道協會按乙○○原薪資即28,000元，於107年1月至同年5月，按月補助乙○○勞退金6％即1,680元，合計8,400元（計算式：1,680×5＝8,400）。從而，光華自治會對丙○○、乙○○得主張抵銷之金額分別為48,000元、69,440元，鐵棧道協會對乙○○得主張抵銷之金額為8,400元。
⒏綜上，丙○○請求光華自治會給付29,324元（即特別休假未休
工資37,324元＋年終獎金40,000元－抵銷金額48,000元），及提繳退休金115,200元（含追加67,200元）至其在勞保局退休金專戶；乙○○請求鐵棧道協會給付19,600元（即年終獎金28,000元－抵銷金額8,400元），及請求光華自治會提繳退休金48,384元至其在勞保局退休金專戶，為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，本件上訴人於108年3月28日勞資爭議調解時，已請求被上訴人給付特別休假未休工資及年終獎金〔見原審卷㈠第39頁至第43頁之臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄〕，堪認上訴人已對被上訴人為催告之通知，則被上訴人自108年3月28日之翌日即應負遲延責任。是丙○○就光華自治會應給付29,324元部分，乙○○就鐵棧道協會應給付19,600元部分，分別請求自108年3月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依勞動契約、勞基法第38條、勞退條例第第31條第1項之規定，請求：㈠光華自治會應給付丙○○29,324元；㈡光華自治會應提繳退休金48,000元至丙○○在勞保局退休金專戶；㈢鐵棧道協會應給付乙○○19,600元；㈣光華自治會應提繳退休金48,384元至乙○○在勞保局退休金專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開㈡至㈣應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第4項所示；另就判命光華自治會給付丙○○逾29,324元部分，原審為光華自治會敗訴之判決，並就此部分依職權宣告假執行，及依光華自治會聲請供擔保免爲假執行之諭知，亦有未當，光華自治會附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第5項所示。至上訴人前開不應准許部分，及應准許㈠部分，原審為上訴人及光華自治會敗訴之判決，並就此部分依職權宣告假執行，及依光華自治會聲請供擔保免爲假執行之諭知，經核並無不合，上訴人上訴意旨及光華自治會附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴，及光華自治會此部分之附帶上訴。又丙○○追加請求光華自治會提繳退休金67,200元，及就29,324元請求光華自治會給付法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；其餘追加部分為無理由，應予駁回。另乙○○就19,600元追加請求鐵棧道協會給付法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；其餘追加部分為無理由，應予駁回。又上訴人如主文第3、7、8項所示勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，本院依職權宣告假執行，並諭知被上訴人分別供相當擔保金額後得免為假執行；至上訴人其餘勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又上訴人其餘追加之訴既經駁回，該部分假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，光華自治會之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 張文毓法 官 高明德正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 郭彥琪