臺灣高等法院民事判決109年度勞上字第57號上 訴 人 廖美月訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師王明偉律師被 上訴人 伏見設計事業有限公司法定代理人 鍾慧君訴訟代理人 鄧湘全律師
陳虹均律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年1月20日臺灣桃園地方法院107年度勞訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾參萬貳仟貳佰肆拾玖元，及自民國一百零七年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分三十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國97年7月3日起受僱於被上訴人擔任財務部會計，作息時間為每日工作8小時，上午9至12時及下午13至18時為工作時間，中午12至13時為休息時間，周日、國定假日及每月第2個及第4個星期六休假；春節依被上訴人之規定。伊自101年7月起至105年10月止，每月工資為新臺幣（下同）3萬9800元；自105年11月起至106年10月止，每月工資為4萬800元，且自104年8月1日起至106年10月31日止有如附表一、二「上訴人主張」欄所示延長工作時間情形（下稱系爭加班），被上訴人均未給付伊延長工時工資（下稱加班費），積欠如附表一「上訴人主張」欄所列之加班費計8萬4310元，伊請求被上訴人給付8萬5256元（下稱系爭夜間加班費），另積欠附表二「上訴人主張」欄所列加班費計26萬3933元，伊請求被上訴人給付23萬5366元（下稱系爭週六加班費）。詎被上訴人於106年10月18日要求伊離職，並有短提勞工退休金至伊勞工退休金專戶之情事，伊已於106年11月9日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約。伊離職時工作年資為9年又130日，職離前6個月平均工資為4萬8000元，被上訴人應給付伊預告工資4萬800元（下稱系爭預告工資）及資遣費19萬797元（下稱系爭資遣費），並應發給伊非自願離職證明書，迄未給付或發給等情。爰依勞基法第24條第1項、第2項、第39條、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項，及類推適用勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付伊系爭夜間加班費、系爭週六加班費、系爭預告工資及系爭資遣費，合計55萬2219元，並自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，暨發給伊非自願離職證明書，且就金錢請求部分，願供擔保請准宣告假執行（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其於原審請求逾此部分，部分受敗訴判決，部分獲勝訴判決，未據上訴，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡、㈢項之訴，及後開第㈡項假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付伊55萬2219元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予伊。㈣上開第㈡項，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於附表一、二所列日期下班後，未依規定向伊申請加班而滯留工作場所，並未向伊提供勞務，不得請求伊給付系爭夜間加班費。上訴人於附表二所列依兩造約定之時間工作部分，伊給予上訴人之工資，並未低於以基本工資加計加班費之總額，毋庸再給付上訴人系爭週六加班費。上訴人縱得請求系爭夜間加班費或系爭週六加班費，其中夜間加班之時間亦應自19時起算；其中週六加班則應依實際工作時間，以時薪計算加班費。而兩造已於106年9月間達成勞動契約於106年11月1日終止之合意，上訴人嗣於106年9月27日向伊提出離職申請書，表示任職至106年10月26日，經伊央求，同意辦理交接至106年10月31日。兩造勞動契約因上訴人自願離職而於106月11月1日終止，伊並無義務給付上訴人系爭預告工資及系爭資遣費，亦毋須發給上訴人非自願離職證明書等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自97年7月3日起受僱於被上訴人，擔任財務部會計（
見原審卷二第100頁），約定作息時間為每日工作8小時 ，上午9至12時，及下午13至18時，中午12至13時為休息時間，周日、國定假日及每月第二及第四個星期六休假；春節依被上訴人之規定（見原審卷一第156頁）。
㈡上訴人自101年7月起至105年10月止每月工資為3萬9800元，
加班基礎時薪為166元；105年11月起至106年10月止每月工資4萬800元，加班基礎時薪為170元。上訴人每日下班打卡時間，若逾晚間7時者，被上訴人即另給予上訴人單日70元之誤餐費（見原審二第276至309頁）。
㈢上訴人自104年8月1日起至106年10月31日止，上下班打卡時間如本院卷第101至107頁所列。
㈣被上訴人於上訴人任職期間，均以投保薪資2萬8800元為上訴
人投保勞工保險，自97年7月起至106年11月止提繳至上訴人勞工退休金個人專戶之金額如原審卷一第282至289頁所示。
㈤上訴人曾於106年9月27日向被上訴人提出原審卷一第93至94
頁所示內容之離職申請書，嗣於106年10月3日向被上訴人提出請假單，表示自106年10月23日起至106年10月27日止請假5日，業經被上訴人核准（見原審卷一第12頁），並於106年10月6日至同年月9日間某日將前開離職申請書自被上訴人處取回。
㈥被上訴人法定代理人甲○○於106年10月18日向上訴人表示 ，
先讓上訴人離職，經上訴人回應：並沒有要辭職，只是請假，將會儘快銷假上班等語（見原審卷一第14至15頁）。上
訴人並於106年10月20日以被上訴人於106年10月18日要求其 離職為由，向桃園市政府聲請勞資爭議調解（見原審卷一第 19頁）。
㈦106年10月28日及同年月29日為當月第二個星期六及星期日，
亦為被上訴人所屬勞工之休假日，而上訴人自106年10月30日起未再對被上訴人提供勞務。被上訴人則給付上訴人工資至106年10月31日止，但有扣除106年10月30日、31日未提供勞務之工資（見原審卷二第166頁），自106年11月1日起未給付工資予上訴人。
㈧被上訴人於106年11月7日以桃園大業郵局第599號存證信函通
知上訴人，略謂：「台端與公司勞僱關係於離職日即已終止，且台端卻在通訊軟體上發布給公司新任會計『台端並未離職、僅請病假』云云，實已造成公司極大之困擾。為此，本公司爰正式發函通知台端，請於文到後7日內至本公司辦理完成交接清點手續；另台端確已離職，自106年11月1日起即非本公司員工，故請台端自重，勿再騷擾本公司員工及散發不實言論，以免訟累。」等語（見原審卷一第16至17頁）。
嗣兩造於106年11月9日在桃園勞工育樂中心進行勞資爭議調解，因雙方無共識而不成立，而上訴人於當日因請求被上訴人給付資遣費，有依勞基法第14條第6款規定終止兩造勞動契約之意思。
㈨為謀訴訟經濟，本件兩造合意以4萬800元計算上訴人離職前6個月之平均工資。
四、上訴人主張：伊任職期間曾為系爭加班，得請求被上訴人給付系爭夜間加班費及系爭週六加班費，且兩造僱傭關係經伊於106年11月9日依勞基法第14條第1項第6款規定終止，被上訴人應給付伊系爭預告工資及系爭資遣費，並應發給伊非自願離職證明書等情，被上訴人均予否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造前揭爭執，析述判斷如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人給付系爭夜間加班費及系爭週六加
班費？⒈按雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應加給之
。勞基法第24條定有明文。又出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。勞動事件法第38條亦有明定。據此，出勤紀錄所載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，雇主如為否認，應舉證推翻之。
⒉上訴人主張：伊於附表一、二示所列日期之「加班起時」至
「加班迄時」（下稱系爭時間），經被上訴人同意而為系爭加班等語，業提出員工打卡紀錄為證（見原審卷一第30至52頁），被上訴人就打卡紀錄之內容，並無爭執（見兩造不爭執事項㈢、本院卷第300頁），依勞動事件法第38規定，應推定上訴人於系爭時間內，經被上訴人同意而執行職務。參諸附表二所列日期，均為每月之第一及第三個星期六，其中上午9至12時及下午13至18時部分，更為兩造約定之工作時間，有被上訴人公司管理規章可稽（見原審卷第156頁，兩造不爭執事項㈡），更堪認該段時間，上訴人確係經被上訴人同意而執行職務。
⒊被上訴人雖辯稱：上訴人於附表一、二所列超過兩造約定工
作之時間留滯工作場所，並未向伊提供勞務云云，惟未舉證以實其說，要不能推翻上訴人於該時間內執行職務之認定。
被上訴人另辯稱：伊曾公告：「……二、加班申請方式*若有需要加班，必須符合加班資格：⒈與客戶約、⒉與總監會議、⒊總監臨時交辦任務，並且請事先寫加班單，經過核准，之後可換班休假。*請填寫加班單送至人事部主管，總監簽核。」是上訴人符合加班資格，應依上開程序提出申請，始得換班休假云云（見本院卷第261頁），並提出人事公告為證（見原審卷二第99頁）。然查，被上訴人自承：上訴人在任職期間，曾提出加班申請等語（見本院卷第261頁），且被上訴人公司管理規章規定：「因公務需求需加班者，超過晚上7點可申請誤餐費70元」（見原審卷一第176頁、兩造不爭執事項㈡），而被上訴人復依此常態性發給上訴人誤餐費，有出勤紀錄在卷可稽（見原審卷一第34至52頁），足見被上訴人係常態性同意上訴人加班，尚難僅憑被上訴人所舉前揭人事公告，即推翻上訴人經被上訴人同意在系爭時間執行職務之認定。
⒋上訴人既經被上訴人同意而於系爭時間執行職務，應認被上
訴人於該時間內延長上訴人之工作時間，則上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付加班費，即屬有據。茲就上訴人得請求之金額，分述如下：
⑴系爭夜間加班費部分：
①查附表一備註欄記載「與附表二重複請求，於附表二統一
計給」者，其中第11、27、36、45、54、87、92列，為勞基法第30條第1項於105年1月15日修正施行前，即「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時（下稱二週84小時工時制）」之時期，上訴人於該時期每月星期六加班超過下午18時部分為加班費之請求，核與其附表二第50、52至57列所示主張重複，應以其如附表二所列較有利於己之請求核計，附表一重複為請求，不能准許；附表一備註欄記載「與附表二重複請求，於附表二統一計給」者，其中第334、339、348、354、382、398、404、409、425、461、470列，為上訴人於105年12月23日勞基法增訂第24條第2項、第3項：「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計。」之規定施行後，於星期六為加班，上訴人亦已主張如附表二第86至93、97、98列所示，並為較有利於己之請求，其重複主張及請求如附表一各該列所示，亦應依其附表二之主張核計，其於附表一所為主張及請求不能重複准許，先予敘明。
②次查，附表一備註欄記載「未請求部分，不計」者，上訴
人之加班時數，依兩造所不爭執之打卡紀錄，可計至分鐘，惟上訴人就其加班未滿1小時部分，零數為1至14分部分，未計入請求；零數為31至44分部分，則僅計30分鐘，其餘並未計入請求範圍，因此而捨棄部分加班時數之加班費請求，於法尚無不可。準此，上訴人此部分主張之加班時數，應詳如附表一「本院判斷」各該列之「前2小時」及「逾2小時」欄位所示。前揭加班時數，其加班在2小時以內者，依勞基法第24條第1項第1款規定，應以兩造所不爭執之「加班當時平日每小時工資額（下稱基礎時薪）」加給1又3分之1之加班費；加班逾2小時部分，依同條項第2款規定，應以基礎時薪加給1又3分之2之加班費。準此，上訴人此部分得請求之加班費，詳如附表一「本院之判斷」各該列「得請求工資」欄所示，上訴人於此範圍內，請求各該列「准許數額」欄所示，應予准許。
③再查，附表一備註欄空白者，上訴人之加班時數，依據兩
造所不爭執之打卡紀錄，亦可計至分鐘，至上訴人就加班未滿1小時部分，其零數為16至29分者，以30分計；零數為46至59分者，以1小時計，於法無據。準此，上訴人主張之此部分加班時數，於附表一「本院判斷」備註欄空白各列之「前2小時」及「逾2小時」欄所示範圍內，核屬有據，逾此則難認有加班情事。前揭加班時數，加班在2小時以內者，依勞基法第24條第1項第1款規定，應以基礎時薪加給1又3分之1之加班費；加班逾2小時部分，依同條項第2款，應以基礎時薪加給1又3分之2之加班費。是上訴人就此得請求之加班費，詳如附表一「本院之判斷」各該列「得請求工資」所示（與「准許數額」欄同），上訴人就此之請求，於該範圍內，核屬有據，超過部分，則非有理。
④小結，上訴人請求系爭夜間加班費8萬5226元，於附表一「
本院判斷」之「准許數額」欄所示，合計7萬2084元之範圍內，為有理由，逾此則無理由。
⑵系爭週六加班費部分：
①依105年1月15日修正施行前之勞基法第30條第1項規定，有
關勞工正常工作時間，係採二週84小時工時制，而兩造約定上訴人之工作作息時間為每日工作8小時 ，上午9至12時，及下午13至18時為工作時間，中午12至13時為休息時間，周日、國定假日及每月第二及第四個星期六休假，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈠）。據此，上訴人每月第一及第三個星期六依約均須工作8小時，即不符前揭二週84小時工時制。查附表二第3至58列「上訴人主張」之「加班起時」至「加班迄時」欄所示時間，乃上訴人經被上訴人同意而延長其工作時間執行職務，已認定如前。前揭工作時間，逾每二週84小時工時限制，其加班時數，依據兩造不爭執之打卡紀錄，僅可計至分鐘，上訴人主張其加班在4小時以內者，應以半日計；加班逾4小時者，應以1日計云云，於法無據，並非可採。準此，上訴人關於附表二第3至58列主張之加班時數，於附表二「本院判斷」各該列「前2小時」及「逾2小時」欄所示範圍內，應屬有據。前揭加班時數，非屬105年12月23日勞基法第39條規定修正施行前之「同法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假」，故其加班在2小時以內者，仍應依勞基法第24條第1項第1款規定，以基礎時薪加給1又3分之1之加班費；加班逾2小時部分，應依同條項第2款，以基礎時薪加給1又3分之2之加班費。上訴人就此主張應依勞基法第39條規定，以每日工資2倍計算云云，應屬誤會，且其未扣除被上訴人已按月計給1倍工資，逕以2倍計算加班費，更無所據，要非可採。準此，上訴人就此得請求之加班費，應詳如附表二第3至58列「本院之判斷」之「得請求工資」欄所示，上訴人關此請求，於該範圍內，核屬有據，超過部分，則非有理。
②依105年1月15日修正施行後勞基法規定，勞工正常工作時
間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，改採「每週40小時工時制」。兩造於上開制度施行後，仍維持上訴人工作作息時間為每日工作8小時 ，上午9至12時，及下午13至18時為工作時間，中午12至13時為休息時間，周日、國定假日及每月第二及第四個星期六休假之約定。則上訴人每月第一及第三個星期六依約工作8小時，即各逾每週40小時限制而加班8小時。查，附表二第59至100列「上訴人主張」之「加班起時」至「加班迄時」欄所示時間，上訴人經被上訴人同意而延長工作時間執行職務，亦經認定如前。準此，前揭時間如附表二，其中第59至85列部分，上訴人之加班時數，應如該表「本院判斷」各該列「前2小時」及「逾2小時」欄所示（備註欄載有「逾18時部分，於附表一計給」者，即第59、62、63、65、68至84列，因上訴人就下班超過下午18時部分，另依附表一為主張及請求，未於附表二為之，不予計入）。至第86至100列部分，依105年12月23日修正施行勞基法第24條第3項規定，工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計（此規定於107年3月1日修正刪除施行），上訴人之加班時數，應如附表二「本院判斷」各該列「前2小時」及「逾2小時」欄所示。前揭加班時數，非屬105年12月23日修正施行前勞基法第39條規定之「同法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假」，尚無該次修正施行前勞基法第39條之適用，至105年12月23日修正施行之勞基法第39條，雖增訂休息日工資應由雇主照給，但該次修正施行之勞基法第24條亦增訂第2項，明定休息日加班在2小時以內者，應以基礎時薪加給1又3分之1之加班費；加班逾2小時部分，應以基礎時薪加給1又3分之2之加班費。據此，上訴人主張附表二其中第59至100列所示加班時數，應依勞基法第39條規定，以每日工資2倍計算加班費云云，並不足取，且其未扣除被上訴人已於每月照給前開加班時間之1倍工資，逕以2倍工資計算加班費，更非可採。準此，上訴人就附表二第59至100列之加班時間，其加班在2小時以內者，均應以基礎時薪加給1又3分之1之加班費；加班逾2小時部分，則皆應以基礎時薪加給1又3分之2之加班費。是以，上訴人此部分得請求之加班費，應詳如附表二各該列「本院之判斷」之「得請求工資」欄所示，上訴人關此所為請求，於該範圍內，核屬有據，逾此則非有理。
③小結：上訴人請求系爭週六加班費23萬5366元，於附表二
「本院判斷」之「得請求工資」欄所示，合計16萬165元範圍內，為有理由，逾此部分，則無理由。
⒌被上訴人雖辯稱：伊給予上訴人之工資，未低於以基本工資
加計加班費之總額，毋庸再給付上訴人系爭週六加班費云云。惟工資由勞雇雙方議定。但不得低於基本工資。勞基法第21條第1項定有明文。本件上訴人自101年7月起至105年10月止每月工資為3萬9800元；105年11月起至106年10月止每月工資4萬800元，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈡），且觀諸上訴人之薪資單，前開工資包括底薪、主管加給、職務加給、工程獎金加給及伙食加給（見原審卷二第164至179頁），足見兩造議定之每月工資數額，係上訴人正常工作時間之提供勞務報酬，被上訴人所辯，乃片面主張雙方議定之工資內含加班費，並非可採。又勞基法第24條明定加班費應以基礎時薪計算，乃法定最低之勞動條件，被上訴人所辯，並非以基礎時薪計算加班費，亦與勞基法第24條之規定意旨不符，且嚴重損及勞工權益，要非可取。
⒍至被上訴人所為人事公告，雖規定上訴人申請加班僅能換休
云云。惟按雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應加給之，為勞基法第24條第1項所明定。而雇主遇勞工加班，除加給工資外，另承諾給予勞工換班補休，或再發誤餐費，非法所不許，然不能因此免除加給工資之義務，庶符勞基法為勞動條件最低保障之精神，附此指明。㈡上訴人得否請求被上訴給付系爭預告工資、系爭資遣費及發
給非自願離職證明書？⒈有關兩造勞動契約是否合意終止部分：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。而法無明文禁止勞雇雙方合意終止勞動契約，是勞工初先向雇主表示離職之意，嗣經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之時間，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。
⑵本件上訴人於106年8月25日即為被上訴人刊登徵才廣告，
徵求擔任「主辦會計」人選，預計於隔日刊登，續於106年9月27日向被上訴人提出離職申請書，擬於106年10月26日離職，繼於106年10月3日遞送請假單，自106年10月23日起請假至106年10月27日，並經被上訴人總監核准，另於106年10月6日使用通訊軟體與訴外人「林昱均」進行對話，其內容談及：交接還算OK，但新人認為工作太多，不想做，這不在伊的範圍，伊不管他，當做不知道，只上班到20日，23日開始休假，後面直接離職等語，有電腦畫面翻拍照片、離職申請書及請假單在卷可稽（見原審卷一第
110、108、93至94、99至105、12頁），觀此事情發展脈絡，可知上訴人於106年8月間先向被上訴人表達離職之意，至於確切離職時間，應在等待新人接替確定，尚未達成共識。惟被上訴人既已因此而著手尋覓接替人選，則上訴人嗣於106年9月27日提出離職申請，並明白表示於106年10月26日離職，堪認兩造斯時就上訴人於106年10月26日離職乙事，已意思表示一致。至上訴人雖於106年10月3日又提出請假單，自106年10月23日請假至106年10月27日，並經被上訴人核准，然考諸上訴人於106年10月6日曾與「林昱均」談論23日開始休假，休完即離職乙事，可知上訴人提出請假單時，仍不改其離職初衷，佐以被上訴人於106年11月7日以存證信函通知上訴人稱：「台端與公司勞僱關係於離職日即已終止」等語，可推知兩造就雙方終止勞動契約之時間，已再次合意延至上訴人休完假後再離職。而上訴人請假至106年10月27日，接續106年10月28日、29日則為被上訴人所屬勞工之休假日，佐以上訴人自106年10月30日起，未再對被上訴人提供勞務等情，為兩造所不爭（見兩造不爭事項㈦），堪認上訴人於106年10月29日休完假後，兩造勞動契約即依雙方終止之合意而消滅。據此，被上訴人辯稱：兩造勞動契約依兩造合意，因上訴人離職而終止等語，即屬有據。上訴人主張兩造勞動契約非經合意終止云云，與事實不符，不能採信。
⑶至被上訴人辯稱：兩造係協議上訴人工作至106年10月31日
，但上訴人於106年10月20日未再上班，兩造勞動契約於106年10月20日終止，縱認斯時未終止，上訴人休假完畢，於106年10月30日、31日曠職，兩造仍應依協議於106年11月1日終止云云。惟被上訴人辯稱兩造協議上訴人工作至106年10月31日離職乙節，業據上訴人否認，被上訴人就此未舉證以實其說，難認可採。又兩造合意勞動契約於上訴人休假後離職時終止，且被上訴人自106年10月23日至106年10月27日請假，業經上訴人核准，均如前述，則被上訴人以上訴人自106年10月20日起未上班，辯稱：兩造勞動契約於106年10月20日終止云云，即與協議內容不符，亦非可採。被上訴人就上訴人離職時間，或稱106年10月20日，或云106年10月31日，嗣稱於106年11月1日，前後矛盾不一，與事實不符，顯有誤解，雖非可採，但不因此動搖前揭兩造勞動契約已經合意終止之認定。
⑷上訴人雖主張：伊於106年9月27日提出離職申請書，擬於1
06年10月26日離職，但被上訴人既另核准伊於106年10月27日請假，且伊已於106年10月6日取回離職申請書而撤回離職申請，兩造就終止勞動契約即尚未達成合意云云。然查，兩造原合意於106年10月26日終止勞動契約，被上訴人嗣核准上訴人於107年10月27日請假，僅生合意變更終止日之效果，已如前述。上訴人未經被上訴人同意，自行取回離職申請書，此見上訴人於通訊軟體與訴外人「廖美娥」、「廖美玲」，或在「廖家姐妹團」群組中對話時，「廖美娥」詢問上訴人：「離職書拿回來了嗎？」「廖美玲」即建議上訴人：「離職書記得要撕掉。」上訴人回稱：「撕掉了。」等語（見原審卷一第112至114頁）；被上訴人法定代理人甲○○於106年10月18日以通訊軟體關心上訴人之身體狀況（見原審卷一第14頁），上訴人將該對話內容截圖予「廖美娥」，並詢問：「這樣算證據嗎？」經「廖美娥」建議：「回她，我並沒有要離職……一定要這樣寫。」上訴人雖遲疑稱：「這樣回好嗎？怕激怒他。」但經「廖美娥」再次建議：「別怕，要裝蒜……」等語後，上訴人即採取「廖美娥」建議，回復甲○○稱：「我並沒有要離職，我只是要開刀，要請假而已。」甲○○見此則回稱：
「不是這個意思，……是先離職。」等語即明（見原審一第118至125頁）。據此亦可知，甲○○並不同意上訴人翻異合意終止勞動契約之協議。至甲○○未於前揭對話中提及「兩造已經合意終止勞動契約」乙事，衡情係對於上訴人突如其來之「裝蒜」行為不能及時完整反應所致，尚難因此即認定兩造未達成「雙方勞動契約於上訴人休假後離職時合意終止」之合意。而兩造間既有前揭意思表示合致，該合意終止即為成立，不因上訴人嗣後自行取回離職申請書後否認自願離職，並於106年10月20日申請調解時，昧於事實指控被上訴人於106年10月18日片面終止勞動契約云云（見原審卷一第19頁），即影響該合意終止之效力。上訴人就此所為相反主張，核非可採。
⒉有關上訴人可否請求被上訴人給付系爭預告工資、系爭資遣費及發給非自願離職證明書部分：
⑴按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，未
依同法第16條第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，同條第3項定有明文。核其立法目的，乃因工資通常為勞工賴以維生之經濟來源，為減輕雇主片面終止勞動契約對於非受懲戒解僱之弱勢勞工所生之衝擊，或為保護因分娩、流產、職業災害醫療而依法停止工作中之最弱勢勞工，乃規定雇主應給予勞工預告期間，其未給予者，則應給予預告期間工資。倘若終止係由勞工片面為之，或由勞雇雙方合意決定，因雇主實無從先為預告，即不宜強制雇主應給予勞工預告期間或發給預告期間之工資，而無勞基法第16條規定之適用，更無類推適用此該定之餘地。又依勞退條例第12條第1項規定，勞動契約依勞基法第14條規定終止時，勞工固得請求雇主給付資遣費。惟勞工據此請求，仍須以依勞基法第14條規定合法終止勞動契約為要件，倘勞動契約已經合意終止，勞工即無從依勞基法法第14條規定再次為終止，自不得依此規定請求雇主給付資遣費。另勞基法第19條固規定，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。惟勞雇雙方如合意終止勞動契約，勞工即不得反於事實，請求發給非自願離職證明書。
⑵本件兩造勞動契約經雙方合意終止，上訴人核屬自願離職，
依照前開說明，其尚無從請求被上訴人給付系爭預告工資4萬800元，或發給非自願離職證明書，亦無從於勞動契約終止後，於106年11月9日另依勞基法第14條規定，終止兩造勞動契約，再據以請求被上訴人給付系爭資遣費19萬797元。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付附表一「本院判斷」之「准許數額」欄所示之加班費，計7萬1974元；附表二「本院判斷」之「得請求工資」欄所示之加班費，計16萬165元，共計23萬2249元（72,084+160,165=232,249），及自起訴狀繕本送達之翌日即107年3月23日（起訴狀繕本於107年3月22日送達被上訴人，見原審卷一第80頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，另上訴人就前開勝訴部分，雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟此部分數額未逾150萬元，經本院判決即告確定，無宣告假執行必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論尚無不當，仍應予維持。是上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
勞動法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 沈佳宜法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
書記官 秦千瑜