臺灣高等法院民事判決109年度勞上字第98號上 訴 人 社團法人中華民國國際經濟合作協會法定代理人 高志尚訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師被 上訴人 簡佑倫訴訟代理人 蘇衍維律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年4月14日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付超過附表「本院判決」欄㈠項所載部分，及第五項逾附表「本院判決」欄㈡項之假執行宣告部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者或對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於本院審理中所抗辯：被上訴人任職業務處時，能力不足、態度不佳致辦理各項業務表現不理想，任職行政處時，無法獨立負責理監事大會與會員大會等常態性行政工作，又未經同意私自攜走伊參與外交部、經濟部國際貿易局（下稱國貿局）會議紀錄資料，更於民國108年1月31日離職前無故刪除公務電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務，客觀上及主觀上均無法勝任工作，伊已於109年5月8日以台北光復郵局第515號存證信函（下稱第515號存證信函）依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係等語（見本院卷一第88至90頁），固屬於第二審程序中提出之新防禦方法，然上訴人於原審業已抗辯被上訴人能力不足、態度不佳，且無故刪除公務資料破壞兩造間之信賴關係等情（見原審卷一第140至142、525至527頁、原審卷二第59至65、276至277、314頁），復於原審109年3月24日最後言詞辯論終結後之109年5月8日以第515號存證信函為終止勞動契約意思表示，則上訴人於本院所提已依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係之防禦方法，係屬事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者及對於在第一審已提出之防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自92年7月15日起受僱上訴人擔任歐洲處專員，負責中東歐、南歐及哈薩克等國之國際雙邊事務（包含雙邊會議及研討會籌辦、外賓參訪行程、接待及宴客安排等），嗣於103年9月10日起調至亞太處，負責印度、南亞及澳洲等國之國際雙邊事務，另自104年12月起擔任理事長及秘書長秘書，負責理事長及秘書長之行程安排、公函校稿，並兼辦印度及南亞雙邊國際事務及支援其他業務單位活動，復自105年11月起擔任秘書長秘書，負責秘書長行程安排、主管會議追蹤事項紀錄、網站資訊管理及更新、公函校稿、彙編各處報帳、成果報告、會議報告之管控表、記事本暨簡介製作、彙整國貿局及外交部國際事務執行績效之工作月報、季報、年度報告及彙編新聞稿統計表等事宜，兩造約定每月薪資為新臺幣（下同）5萬1,255元。伊任職期間，上訴人成立目的、業務內容、組織架構均無更動，業務性質未變更，經費來源除外交部、國貿局補助外，尚有會員入會費、常年會費、補助款、會員捐款、委託收益、基金及孳息等其他收入，108年間尚增聘人力因應業務需求，同時期更有員工退休、離職，並無上訴人指述人事經費不足需調整人力情況，顯無減少勞工必要，上訴人竟於107年12月27日、108年1月8日以伊與同事工作重疊、行政處人力過剩為由，依勞基法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約，並通知伊工作至108年1月31日止，已違背解僱最後手段性原則，其所為終止顯非適法。又伊在職期間考績優良，無上訴人所指述故意刪除公務檔案資料等違反忠誠義務行為，自無不能勝任工作情事，上訴人另於109年5月8日依勞基法第11條第5款規定終止僱傭契約亦屬無據，兩造間僱傭契約關係自108年2月1日起仍繼續存在。伊已於108年1月25日以台北光復郵局第84號存證信函（下稱第84號存證信函）請求上訴人應自同年2月1日起受領伊提供勞務，經上訴人拒絕，伊已無補服勞務義務而仍得請求上訴人給付勞務報酬。爰提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定，請求上訴人應自108年2月1日起至伊復職前一日止，按月給付薪資5萬1,255元本息及提繳勞工退休金3,036元至伊之勞工退休金專戶等語。
二、上訴人則以：伊成立宗旨及目的係結合民間力量，配合政府政策與國外工商團體及相關單位建構固定交流平台，以強化我國與友好國家之雙邊或多邊經貿合作與交流，拓展實質外交關係，擴大國際活動空間，為非營利組織，運作經費來自外交部補助款及國貿局推廣貿易基金，然外交部補助款自100年起逐年減少，至107年已減少24%，因此透支人事費67萬0,420元，且外交部、國貿局補助款之申請、核定、金額、使用目的、用支比例均不同，兩者無法流用，國貿局107年度補助人事費雖有剩餘，依法須將餘款退還，不得挪作他用，無從補充外交部補助經費不足，至於其他會務收入占總體收入10%以下，尚須用以支應會務基金及其他政府未補助項目，無法作為人事費使用，伊因人事經費逐年減少，確有重新檢討、調整人力之必要，經通盤檢討，考量行政處人力8名較業務處平均人力6名，配置顯不合理，擬於108年度刪減行政處人力，因被上訴人工作內容與其他同事重疊，且績效表現一向不佳，又無法勝任業務處工作，伊無適當職務可安置，乃於107年12月27日依勞基法第11條第4款規定終止兩造間僱傭契約，於法有據。另被上訴人任職期間，能力不足、態度不佳，辦理各項業務表現不理想，無法獨立負責理監事大會與會員大會等常態性行政工作，又未經同意私自攜走伊參與外交部、國貿局會議紀錄資料，更於108年1月31日離職前無故刪除公務電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務，客觀上及主觀上均無法勝任工作，伊乃於109年5月8日再以第515號存證信函依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，兩造間僱傭契約已合法終止，被上訴人請求確認僱傭關係仍存在，伊應按月給付薪資本息及提繳勞工退休金，自屬無據。再者，倘認兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人所受領伊給付資遣費24萬6,968元、108年度未休假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元，均屬無法律上原因所受利益，應依民法第179條規定負返還義務，爰以該不當得利返還債權為主動債權與被上訴人所得請求薪資債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自108年2月1日起至被上訴人復職前一日止，按月給付5萬1,255元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應自108年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,036元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准予宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第120、121頁）㈠上訴人運作經費主要來自政府補助外，尚有會員入會費、捐
款、委託收益、基金及孳息等收入，內部組織設有歐洲處、拉美非洲處、亞太處及行政處（見原審卷一第159至161頁）。
㈡被上訴人自92年7月15日起受僱於上訴人，先後任職歐洲處、
亞太處，於105年調職至行政處。雙方約定月薪為5萬1,255元，上訴人按月提繳3,036元至被上訴人退休金專戶（見原審卷一第105、117、514、527頁）。
㈢被上訴人自104年12月起負責理事長與秘書長行程安排及其他
交辦業務、公函校稿、印度與南亞雙邊國際事務（包括雙邊會議及研討會之籌辦、外賓參訪行程安排等）及支援國一、
二、三組活動；另自105年11月起，並負責秘書長行程安排及其他交辦業務、主管會議追蹤事項紀錄、網站資訊管理及更新、公函校稿、彙編各處報帳、成果報告、會議報告之管控表、記事本暨簡介製作、彙整國貿局及外交部國際事務執行績效之工作月報、季報、年度報告及彙編新聞稿統計表。㈣上訴人於107年12月27日以被上訴人與其他同事工作重疊為由
，資遣被上訴人，嗣於108年1月8日再次以人力過剩為由，依勞基法第11條第4款規定資遣被上訴人，並通知被上訴人工作至108年1月31日止（見原審卷一第105、115至116頁）。
㈤上訴人107年受外交部補助總金額為2,028萬8,000元，約較前
一年度減列6%，嗣因上訴人之人事費不足，經外交部同意於2,028萬8,000元總金額內調整相關項目支用額度（見原審卷一第167、168、379頁）。
㈥被上訴人於108年1月25日以第84號存證信函，通知將於同年2
月1日提供勞務，於同年1月28日送達上訴人（見原審卷一第107至109頁）。
㈦上訴人行政處員工左安民於108年4月間屆齡退休（見原審卷一第17、142頁）。
㈧上訴人已給付被上訴人資遣費24萬6,968元、108年未休假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元。
五、被上訴人主張上訴人業務性質並無變更，且其無不能勝任工作情事，上訴人於107年12月27日、108年1月8日、109年5月8日依勞基法第11條第4款、第5款規定終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係自108年2月1日起依然存在，爰提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條、勞退條例第14條第1項規定，請求上訴人應自108年2月1日起至被上訴人復職前一日止，按月給付薪資5萬1,255元本息及提繳勞工退休金3,036元至被上訴人之勞工退休金專戶等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件爭點為：㈠上訴人依勞基法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，有無理由？㈡上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人應自108年2月1日起至復職日止按月給付薪資5萬1,255元本息及提繳勞工退休金3,036元至勞工退休金專戶，有無理由？㈣如認被上訴人請求有理，則上訴人主張其給付被上訴人資遣費24萬6,968元、108年未休假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元，合計39萬5,710元不當得利返還債權為主動債權，與被上訴人所得請求薪資債權抵銷，有無理由？㈠上訴人依勞基法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，有無理
由？⑴按非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可
供安置時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。又按雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，為所謂業務性質變更（最高法院105年度台上字第144號判決意旨參照）。另按雇主依勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止勞動契約，該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決意旨參照）。是勞基法第11條第4款規定「業務性質變更」，就雇主所營事業項目變更固屬之，就經營事業之技術、手段、方式有所變更，或因法令適用、機關監督、預算編列而導致調整，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。是雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求必要等考量因素，採不同經營方式，須該部分業務之實施，致發生結構性、實質性之變異，方屬業務性質變更之範疇。
⑵次按「本會為依法設立，非以營利為目的之社會團體」、「
本會以結合國內外企業界人士、公私機構及團體，發展國際經濟合作為宗旨」、「本會之任務如下：與國外企業界人士、公私機構及團體經常聯繫交流，以促進發展雙邊或多邊經貿關係。蒐集有關國際經貿資訊，並向政府提供有關經貿事項之建議。接受政府有關經貿問題之諮詢，及委託辦理有關國際經貿問題之研究。協助國內外企業界人士互訪，並協助國內企業界解決經貿爭執事項。與國外相關單位簽訂經貿合作協議。其他有關促進國際經貿合作發展事項。代表中華民國參與國際性組織。」上訴人章程第2條、第3條、第6條定有明文（見原審卷一第153頁、本院卷一第193頁）。又上訴人自陳其成立宗旨及目的係結合民間力量，配合政府政策與國外工商團體及相關單位建構固定交流平台，以強化我國與友好國家之雙邊或多邊經貿合作與交流，拓展實質外交關係，擴大國際活動空間之情（見原審卷一第140頁），有上訴人所提網頁介紹資料（見原審卷一第159頁）可據。另上訴人設有歐洲處、拉美非洲處、亞太處、行政處，除行政處辦理行政業務外，其他各處則配合政府政策，各自負責該區域經貿合作與交流、研討等各項業務，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷一第140頁），並有上訴人所提組織表可稽。上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織既未變動，自無內部產生結構性或實質上之變異，亦無因業務種類之變動，致生組織經營結構之調整情形。
⑶上訴人雖以其為非營利組織，運作經費來自外交部補助款及
國貿局推廣貿易基金，經費補助逐年減少，107年度外交部補助款已透支人事費67萬0,420元，國貿局補助款無法流用補充外交部補助經費不足，其他會務收入金額不多且須用以支應會務基金及其他政府未補助項目，人事經費逐年減少，確有重新檢討、調整人力之必要云云。查外交部自105年至107年之補助款分別為2,269萬8,000元（含人事費金額1,287萬元）、2,156萬3,000元（含人事費金額1,048萬8,000元）、2,028萬8,000元（含人事費金額986萬8,000元），國貿局同時期補助款分別為2,791萬元（含人事費金額1,287萬元）、2,791萬元（含人事費金額1,287萬元）、2,700萬元（含人事費金額1,309萬元）之情，有外交部補助款預算一覽表（見原審卷二第71頁）、外交部函（見原審卷二第73至92頁）、國貿局補助款預算一覽表（見原審卷二第93頁）、國貿局函（見原審二第94至107頁）可據。對照本院函請內政部提供上訴人同時期收支決算表所示，105年度收支決算表所載人事費預算金額較決算金額多469萬5,198元，106年度收支決算表所載人事費預算金額較決算金額多95萬7,991元，107年度收支決算表所載人事費預算金額較決算金額多2萬0,781元，如再檢視108年度收支決算表，其所載人事費預算金額較決算金額多160萬5,927元之情，有內政部110年5月4日函及所附收支決算表可據（見本院卷二第93、114、146、20
7、265頁）。可見上訴人自105年至108年間受領外交部、國貿局補助款人事費預算金額，均較實際決算金額為高，可資認定，並無上訴人所主張人事費用不足情況。至於上訴人107年度外交部補助款透支人事費67萬0,420元之情，固據上訴人提出107年12月31日經費報銷表為據（見原審卷一第381頁），然比對107年收支決算表所載人事費預算金額較決算金額多2萬0,781元（見本院卷二第207頁），可見同年度國貿局所補助人事費預算顯有剩餘。且上訴人章程第32條規定，上訴人經費來源有會員入會費、常年會費、補助款、會員捐款、委託收益、基金及其孳息、其他收入（見原審卷一第157頁），檢視105年至108年收支決算表所示，105年會費收入、其他收入及期末累積結餘為339萬元、77萬9,699元及698萬2,293元（見本院卷二第114頁），106年會費收入、其他收入及期末累積結餘為350萬元、143萬6,181元及800萬1,496元（見本院卷二第146頁），107年會費收入、其他收入及期末累積結餘為352萬元、94萬5,310元及1,197萬8,445元（見本院卷二第207頁），108年會費收入、其他收入及期末累積結餘為333萬元、95萬0,620元及1,371萬8,317元（見本院卷二第265頁），並無上訴人所辯會務收入金額不多且須用以支應會務基金及其他政府未補助項目而有不足情況。至於上訴人所辯國貿局補助款無法流用補充外交部補助人事經費不足云云，此為上訴人預算編列及補助申請應如何辦理問題，且外交部曾於107年10月4日發函同意107年度補助經費總額內覈實調整相關項目支用額度，俾彌合人事費不足部分約62萬元等語（見原審卷一第379頁），可見外交部人事經費補助款不足部分，非無解決方法，況且上訴人自105年至106年期間每年收入及累積結餘顯無不能支付人事費用狀況，上訴人所辯，無從為有利於上訴人之認定。
⑷上訴人雖再以107年外交部補助款減列6％，其員工27名有減少
必要，且行政處配置人力高於業務單位明顯過多，有減少行政處人力云云，固據上訴人提出107年2月14日函（見原審卷一第167頁）為證。然上開外交部函文內容係載：「在編列本年預算前須先行通案對國內團體之捐助與政府機關間補助減列3％」、「復以日前立法院三讀通過本年度中央政府總預算案，其中政府機關補助須再減列3％」、「爰請貴會在本年補助貴會總額2,028萬八千元額度內依業務實際需求審慎使用」等語，與上訴人是否應刪減調整人力無涉。證人即外交部業務承辦人舒俞敬到庭證稱：伊自107年2月開始負責與上訴人聯繫業務，上訴人成立的目的為協助政府推動經貿外交，多年來沒有改變，外交部對上訴人有所要求會以書面正式行文，伊不曾電洽指示檢討與刪減上訴人行政處多餘人力，不會介入上訴人內部行政等語（見原審卷二第148、149頁）。證人即上訴人行政處處長劉鳳卿證述：外交部國際合作及經濟司李司長善意提醒伊，上訴人人事費及業務費要做最好的調配，要注意人事費支用，並沒有說要裁減人力等語（見原審卷二第151頁）。可見外交部補助款減少，與上訴人人力應否刪減無關。又上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織既未變動，107年間僱用人力為27人，其106年12月間及107年12月間向外交部、國貿局申請補助，均係以人員編列27人為申請人事經費基準之情，有上訴人107、108年經費預算計畫書、申請書可據（見原審卷二第169至197頁），可見上訴人自行評估人力需求仍為27人。況且上訴人行政處員工左安民於108年4月間屆齡退休，且上訴人歐洲處員工郭美芳於108年1月10日離職之情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第123頁），且如不爭執事項㈦所示，又證人劉鳳卿亦證述：108年下半年尚有增聘業務處員工等語（見原審卷二第152頁）。上訴人終止與被上訴人間勞動契約時，應已可預期縱未資遣被上訴人，其聘僱人力已不足27人，則上訴人以囿於預算受限有減少人力需求，有終止與被上訴人間勞動契約必要云云，亦未可採。
⑸被上訴人自104年12月起負責理事長與秘書長行程安排及其他
交辦業務、公函校稿、印度與南亞雙邊國際事務（包括雙邊會議及研討會之籌辦、外賓參訪行程安排等）及支援國一、
二、三組活動；另自105年11月起，並負責秘書長行程安排及其他交辦業務、主管會議追蹤事項紀錄、網站資訊管理及更新、公函校稿、彙編各處報帳、成果報告、會議報告之管控表、記事本暨簡介製作、彙整國貿局及外交部國際事務執行績效之工作月報、季報、年度報告及彙編新聞稿統計表之情，已如不爭執事項㈢所示。上訴人雖以被上訴人工作內容與其他同仁工作分配重疊，行政處為後援單位，配置人力8人過多，留用6人即可，且被上訴人因處事態度、溝通能力無法獨立負責常態性行政工作，如轉任業務處亦有不能勝任工作等問題，無其他職位可供安置云云。然上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織既未變動，縱使上訴人認被上訴人工作內容與其他員工之工作重疊，乃內部工作分配是否妥適問題，又上訴人評估行政處人力配置6人即可，此亦屬內部職務是否調動事項，均與勞基法第11條第4款規定「業務性質變更」無涉。至於上訴人所辯被上訴人無法獨立負責常態性行政工作，轉任業務處有不能勝任工作等問題，則為被上訴人所否認，被上訴人以其104年、105年、106年、107年考績分別為甲、甲上、甲上、甲下之情，有薪資明細表（見原審卷二第33頁）、考績表（見原審卷二第120至127頁）可據，核對其考績總分均為80分以上，有上訴人員工考績辦法可稽（見原審卷二第37頁），而其各年考評主管所為考績考評內容則為：「做事認真，團隊配合度高，工作認真努力」、「待加強團隊的合作與尊重」、「工作品質可；但工作溝通能力待加強（協調能力不夠圓融）」、「具工作品質；但個性使然，待提昇調整本身態度，以尊重團隊之運作」等語（見原審卷二第109頁）。被上訴人工作表現仍為其主管所肯定，雖尚有溝通能力待加強等應改進事項，然被上訴人考績既均屬甲等，顯見其主管已認應改進事項不致影響被上訴人整體工作表現。至證人劉鳳卿雖證述：被上訴人表現不符合預期，伊與人事有問被上訴人能否做會務工作，被上訴人說這部分不熟悉，被上訴人抗拒資遣，希望到業務處等語（見原審卷二第151頁），就被上訴人表現不佳部分既與上開考績表所載內容不符，自不足採，且被上訴人就證人劉鳳卿所詢負責會務工作事項，並未拒絕，僅希望職務調整至業務處，上訴人所辯被上訴人不適合分配其他工作或為職務調整情形，自未可採。
⑹據上，上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織既未變動，無
內部產生結構性或實質上之變異，亦無因業務種類之變動，致生組織經營結構之調整情形，且外交部、國貿局之人事經費補助整體既無不足情況，上訴人每年收入及累積結餘亦無不能支付人事費用狀況，客觀上無減少勞工之必要，上訴人並無業務性質變更情事，至於上訴人所辯國貿局補助款無法流用補充外交部補助人事經費不足，及行政處人員編制應由8名變更為6名，被上訴人工作與其他同事工作重疊等情，非屬勞基法第11條第4款所指「業務性質變更，有減少勞工之必要」情形至明，則上訴人據此終止與被上訴人間勞動契約，於法自有未合。㈡上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，有無理
由？⑴按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。
⑵上訴人以被上訴人任職期間，能力不足、態度不佳，辦理各
項業務表現不理想，無法獨立負責理監事大會與會員大會等常態性行政工作，有無法勝任工作之情云云。查上訴人上述主張，已為被上訴人所否認，且被上訴人104年、105年、106年、107年考績分別為甲、甲上、甲上、甲下之情，考績總分均為80分以上，其各年考評主管所為考績考評內容則為：
「做事認真，團隊配合度高，工作認真努力」、「待加強團隊的合作與尊重」、「工作品質可；但工作溝通能力待加強（協調能力不夠圓融）」、「具工作品質；但個性使然，待提昇調整本身態度，以尊重團隊之運作」等語，可見被上訴人工作表現為其主管所肯定，雖有溝通能力待加強等應改進事項，然該改進事項不影響被上訴人整體工作表現，又證人劉鳳卿所證述：被上訴人表現不符合預期等語，與考績表所載內容不符，已如前述。再者，上訴人所辯被上訴人於102年間拒絕承擔義大利及希臘參訪團籌組任務，103年籌組赴馬爾他與捷克經貿訪問團，自行隨意發出電子郵件與馬爾他商工總會會員，造成馬爾他商工總會不悅情事，被上訴人已於102年、103年度遭評定考績為乙等，然被上訴人任職歐洲處期間，99年、100年、101年度考績均為甲等（見原審卷二第109頁），且被上訴人自104年起考績即連年甲等，主管考評內容乃認可被上訴人表現之情，已如上述，可見被上訴人工作表現已有改善，且任職歐洲處期間僅102、103年考績乙等，其工作表現非如上訴人所辯辦理各項業務表現均不理想之情，況且上訴人前係依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約時，未併主張被上訴人有勞基法第11條第5款規定不能勝任工作情況，則上訴人事後再主張被上訴人102年、103年度表現有不能勝任工作情況，乃舊事重提，無從為有利於上訴人之認定，自未可採。
⑶上訴人又以被上訴人未經同意私自攜走其參與外交部、國貿
局會議紀錄資料，違反勞工忠誠義務之情，係以被上訴人攜走原審原證10、原證11、原證27、原證28、原證29資料，業據上訴人陳明在卷（見本院卷二第52頁）。然不僅被上訴人已陳述上述資料均為其任職期間因工作需要所備份之掃描資料，紙本已經歸檔等語（見本院卷二第52頁），為上訴人所未爭執，且上訴人於107年12月27日、108年1月8日向被上訴人為終止勞動契約意思表示後，被上訴人不僅曾於108年1月24日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，主張上訴人終止勞動契約不合法，更於108年1月25日以上訴人資遣不合法，以第84號存證信函通知將於同年2月1日提供勞務，於同年1月28日送達上訴人之情，已如不爭執事項㈥所示，且有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可據（見原審卷一第111、113頁），被上訴人並已提起本件確認僱傭關係訴訟，主張兩造間仍存在勞動契約關係，願意繼續履行勞務給付義務，則被上訴人既主張其仍為上訴人員工，則其仍保存上述工作文件備份資料，自無不當，況且被上訴人所保存上開資料，僅於本件訴訟提出以為證據方法，並無供作其他目的使用事實，核屬權利正當行使，自無上訴人所主張違反勞工忠誠義務情事。
⑷至於上訴人以被上訴人於108年1月31日離職前無故刪除公務
電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務，客觀上及主觀上均無法勝任工作云云，固據其提出簽呈（見本院卷一第213頁）、收據（見本院卷一第267頁）、電腦檔案表（見本院卷一第269至293頁、第409至461頁）、電子郵件（見本院卷一第375至379頁、本院卷二第303、305頁）、電腦硬碟資料復原紀錄表（見本院卷一第381頁）、照片（見本院卷一第405、407頁）為證，並以證人即上訴人員工林佳汶證詞（見本院卷三第7至14頁）為稽。被上訴人則不否認可能在刪除隨身碟備份時誤刪電腦之檔案等語（見本院卷二第80頁）。然查，上訴人所主張被上訴人所刪除檔案，原存放於被上訴人所使用電腦C、D槽，影響較大者為D槽遭刪除檔案之情，業據上訴人陳明在卷（見本院卷一第362頁），且上訴人電腦系統另有P槽即公用槽，放置公務檔案之情，業據證人林佳汶證述在卷（見本院卷三第10頁）。被上訴人所使用電腦C、D槽儲存檔案及電子郵件寄件備份，性質上既屬備份或暫存非必要檔案，非如P槽即公用槽內儲存檔案為上訴人所屬員工辦理業務所必需，縱使被上訴人確有刪除該電腦C、D槽儲存檔案及電子郵件寄件備份行為，其刪除原因多樣，非必以損害上訴人為目的，況且被上訴人並無刪除P槽即公用槽內儲存檔案行為，被上訴人主張其刪除電腦C、D槽儲存檔案及電子郵件寄件備份非為損害上訴人等語，應屬可採，故上訴人以被上訴人刪除C、D槽所儲存電腦檔案及電子郵件寄件備份為由，即謂被上訴人違反忠誠義務云云，尚未足採。
⑸上訴人雖再以上訴人自103年9月已建置公用槽，要求歐洲處
、拉美非洲處、亞太處員工將承辦業務公用檔案存入，以利上訴人保存與後續使用，107年11月15日提升電腦公用槽網路儲存系統即P槽，被上訴人所刪除檔案如任職歐洲處期間所負責有關捷克、保加利亞等相關檔案資料夾，不僅未存放至P槽即公用槽，亦未交接給後手吳婉玲，竟無端刪除，顯屬惡意，且其一併將電子郵件寄件備份資料夾中之郵件均刪除，使後續之承辦人難以了解業務辦理過程，有違勞工忠誠義務云云。然證人林佳汶已證述：有關電腦檔案要存放於P槽即公用槽沒有相關規範，於公用槽建置完成後，有通知大家要將相關資料放置於公用槽等語（見本院卷三第14頁）。
且上訴人陳述其他員工可以存取被上訴人存放於P槽即公用槽之電腦檔案資料（見本院卷一第363頁）。又被上訴人自92年7月15日起受僱於上訴人，先後任職歐洲處、亞太處，於105年調職至行政處之情，已如不爭執事項㈡所示。被上訴人就其辦理業務所製作檔案究應全部或選擇重要者放置於公用槽，既無應遵循規範，且被上訴人任職歐洲處時，尚無公用槽存在，被上訴人未將任職於歐洲處時檔案存放於公用槽，自無可究。又被上訴人後手吳婉玲接辦歐洲處業務，既得隨時檢視公用槽存放檔案或被上訴人所交接電腦檔案內容，如認有資料不足情形，本得隨時請被上訴人提供，而被上訴人任職歐洲處期間距離上訴人主張C、D槽檔案遭刪除時間已久，如C、D槽資料確屬歐洲處或其他業務處辦理業務所需重要資料，被上訴人後手吳婉玲或其他業務處員工實無不向被上訴人要求提供可能。另被上訴人是否確未交接C、D槽檔案資料與後手吳婉玲或他員工，卷內亦無資料可資認定。且電子郵件寄件備份資料夾中之郵件核屬備份資料。是被上訴人縱有將C、D槽檔案資料及電子郵件寄件備份刪除，上述資料既無從認定為未經被上訴人交接與後手之重要資料，且核屬備份資料性質，則被上訴人因認為該備份或暫存檔案多餘而清除，仍與上訴人所主張係惡意損害上訴人有間，自無上訴人所主張違反勞工忠誠義務行為。
⑹據上，上訴人以被上訴人任職期間，能力不足、態度不佳，
辦理各項業務表現不理想，無法獨立負責理監事大會與會員大會等常態性行政工作，又未經同意私自攜走伊參與外交部、國貿局會議紀錄資料，更於108年1月31日離職前無故刪除公務電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務之情，舉證自屬不足，其抗辯被上訴人客觀上及主觀上均無法勝任工作，並不可採，故上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，於法亦有未合。㈢被上訴人請求上訴人應自108年2月1日起至復職日止按月給付
薪資5萬1,255元本息及提繳勞工退休金3,036元至勞工退休金專戶，有無理由？⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。民法第487條前段定有明文。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第234條亦有規定。是雇主如已為預示拒絕受領勞務之意思表示，即應負受領遲延之責，勞工無須補服勞務，但仍有報酬請求權。查上訴人於107年12月27日、108年1月8日，依勞基法第11條第4款規定資遣被上訴人，並於108年1月31日生效，被上訴人已於108年1月24日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解未果，被上訴人另於108年1月25日以上訴人資遣不合法，以第84號存證信函通知將於同年2月1日提供勞務，於同年1月28日送達上訴人之情，已如不爭執事項㈥所示，且有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可據（見原審卷一第111、113頁），另上訴人再於109年5月8日以第515號存證信函依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，被上訴人則否認兩造間僱傭契約已合法終止，足見上訴人向被上訴人為終止僱傭契約之意思表示，顯已為預示拒絕受領勞務之意思表示，被上訴人則已將準備給付勞務事宜通知上訴人，上訴人則拒絕受領，上訴人應負受領遲延之責，則自108年2月1日起至復職之日止，被上訴人已無須補服勞務，仍得請求上訴人給付報酬，可資確認。
⑵又被上訴人自92年7月15日起受僱於上訴人，先後任職歐洲處
、亞太處，於105年調職至行政處。雙方約定月薪為5萬1,255元，上訴人按月提繳3,036元至被上訴人退休金專戶之情，已如不爭執事項㈡所示，兩造均陳述當月份薪資為當月15日發給等語（見本院卷三第16頁）。另被上訴人主張其於上訴人受領勞務遲延期間，並無轉向他處服勞務而有取得報酬之情，則有勞動部勞工保險局110年10月6日函及所附被上訴人勞工保險被保險人投保資料表及勞工退休金提繳異動明細表（見本院卷三第125至129頁）可據，自無民法第487條後段規定應扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得報酬必要。是被上訴人請求上訴人自108年2月1日至其復職前一日止，按月於15日給付薪資5萬1,255元，為有理由。
⑶另按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。
然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查兩造約定上訴人應按月提繳3,036元至被上訴人退休金專戶之情，已如上述，故被上訴人依據上開勞退條例規定，請求上訴人應自108年2月1日起至其復職前一日止，按月提繳3,036元至被上訴人勞退專戶，亦有理由。㈣如認被上訴人請求有理由，則上訴人主張其給付被上訴人資
遣費24萬6,968元、108年未休假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元，合計39萬5,710元不當得利返還債權為主動債權，與被上訴人所得請求薪資債權抵銷，有無理由？
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。⑵查上訴人已給付被上訴人資遣費24萬6,968元、108年未休假
工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元之情，已如不爭執事項㈧所示，而上訴人依勞基法第11條第4款、第5款規定終止兩造間勞動契約既未合法，兩造間僱傭契約關係仍存在，則被上訴人受領上訴人所給付資遣費24萬6,968元，屬無法律上原因，致上訴人受損害，上訴人辯稱其得依民法第179條規定請求被上訴人返還已領資遣費，並以之與被上訴人本件薪資請求為抵銷乙節，應屬可採。至於上訴人辯稱被上訴人並應返還108年未休假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元等情，則為被上訴人所否認，且查勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項前段定有明文，被上訴人因上訴人違法終止僱傭契約，致使其特別休假未休，被上訴人本得請求上訴人給付特別休假未休日數工資，故其受領上訴人所給付108年未休假工資3萬5,024元，自有法律上原因，並無返還義務；另兩造間僱傭契約關係既仍存在，則被上訴人受領上訴人所給付春節、考績獎金11萬3,718元，亦有法律上原因而無須返還。是上訴人辯稱被上訴人並應返還已領108年未休假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元，並以之與被上訴人本件薪資請求為抵銷云云，無足採信。
⑶上訴人既應自108年2月1日至被上訴人復職前一日止，按月於
每月15日給付被上訴人薪資5萬1,255元，據此計算，被上訴人所得請求108年2月、3月、4月、5月份薪資共計20萬5,020元（5萬1,255元×4＝20萬5,020元）均溯及上訴人最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，108年6月份薪資5萬1,255元則經與被上訴人應返還上訴人之資遣費餘額4萬1,948元（24萬6,968元－20萬5,020元＝4萬1,948元）為抵銷後，尚有9,307元（5萬1,255元－4萬1,948元＝9,307元）未給付。從而，經上訴人為上開抵銷後，被上訴人請求上訴人於108年6月15日給付薪資9,307元，及自108年7月1日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付薪資5萬1,255元，暨自上述各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息部分，核屬有據，應予准許；超過上開部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人終止兩造間勞動契約既未合法，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自108年2月1日起仍存在，並請求上訴人應於108年6月15日給付9,307元，及自108年7月1日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付薪資5萬1,255元，及自上述各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息（如附表「本院判決」欄㈠所示），並應自108年2月1日起至被上訴人復職前一日止，按月提繳3,036元至被上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權為假執行及酌定擔保免為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。又就上開不應准許部分（即原審判命上訴人給付薪資超逾附表「本院判決」欄㈠項所示本息部分），原審判決上訴人敗訴，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
勞動法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 戴嘉慧法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
書記官 林雅瑩附表起訴聲明 原審判決 本院判決 請求月薪內容 被告應自108年2月1日起至原告復職之前1日止，按月給付原告5萬1,255元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 被告應自108年2月1日起至原告復職之前1日止，按月給付原告5萬1,255元，及自各期應給付翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈠上訴人應於108年6月15日給付9,307元，及自108年7月1日起至被上訴人復職前1日止，按月於每月15日給付薪資5萬1,255元，及自上述各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。 ㈡上開所命給付部分，於到期後均得假執行，但就上訴人各期應給付9,307元、5萬1,255元部分，於上訴人於各期分別以9,307元、5萬1,255元供擔保後，得免為假執行。