臺灣高等法院民事判決109年度國再字第3號再 審原 告 尤瑞敏訴訟代理人 吳永茂律師再 審被 告 國防部空軍司令部法定代理人 熊厚基訴訟代理人 甘霽
洪珮珊上列當事人間請求國家賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年4月15日本院102年度上國字第12號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於109年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。又再審之訴，應以訴狀表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，同法第501條第1項第4款亦有明定。故對確定判決提起再審之訴，主張其再審之理由知悉在判決確定後而應自知悉時起算其不變期間者，應就其主張之事實負舉證責任，並於書狀表明遵守不變期間之證據，其未表明者，無庸命其補正（最高法院30年抗字第443號及60年台抗字第538號判例要旨參照）。又按當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212號、71年台再字第210號判例要旨參照）。
二、查再審原告不服本院102年度上國字第12號判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院於104年7月9日以104年度台上字第1286號裁定認上訴不合法而駁回上訴確定，並於民國104年7月22日送達再審原告，有送達證書（最高法院104年台上字第1286號卷第54頁）可稽。再審原告於109年3月9日對原確定判決提起本件再審之訴（本院卷第3頁），主張係於109年2月10日收受國防部109年2月6日國法人權字第1090026185號函（再證1）檢送之「國立臺灣大學醫學院法醫學研究所教授李俊億109年1月16日蔡學良案鑑定報告」（再證2），始知悉本件有民事訴訟法第496條第1項第13款、第1款之再審事由，並提出再證1、2及郵寄信封封面照片（再證14）、中華郵政「國内快捷/掛號/包裹查詢紀錄」（再證15）等為憑（本院卷第149至171頁、第318至320頁）。再審被告則辯以：再審原告參與行政院108年11月6日第三次協調會時，李俊億提出「108年8月16日之T65K2步槍射入口槍擊型態測試研究報告」（再證10），再審原告應已知悉再審理由，其提起本件再審已逾不變期間云云。
三、經查，再審原告以民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物等為再審理由，當庭主張109年2月10日知悉之新證據是指再證2至9（詳如後述，下合稱系爭證據），不包含再證10，其中再證3至8均為再證2所引用之參考資料等語（本院卷第298至299頁）；後於民事再審辯論意旨狀又改稱新證據包含再證10（本院卷第344頁）。審酌再證2是於109年1月16日做成，並由國防部以再證1函送再審原告，於109年2月10日送達再審原告，有再證14、15可佐，則就再證2至9部分，再審被告辯稱再審原告於108年11月6日即已知悉再審事由云云，應無可採。此部分再審原告於109年3月9日提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間。
四、另就再證10部分，是由李俊億於108年8月16日做成（本院卷第203頁），再審原告已當庭自承至遲於行政院108年11月6日第三次協調會時已知悉（本院卷第338頁），則再審原告知悉後已逾30日不變期間，始以再證10為新證據提起本件再審之訴，於法不合，揆諸前揭說明，此部分難認其再審之訴為合法，應予駁回。
五、再審原告另以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，然此項再審事由於裁判送達時當事人即可知悉，揆諸首揭說明，計算是否逾30日之不變期間，應自104年7月22日最高法院104年度台上字第1286號裁定送達再審原告時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用，再審原告就此部分提起再審之訴，顯已逾30日不變期間，自不合法，應予駁回。
貳、實體方面：
一、本件再審原告主張：原確定判決認定伊之子蔡學良係因國造T65K2式步槍（下稱65步槍）走火，意外遭以極近距離射擊，造成口內槍傷，因腦爆裂傷害致死（下稱系爭事故），且蔡學良就損害之發生與有過失，經過失相抵而減輕再審被告之賠償金額。然經國防部以108年12月27日函委託李俊億針對「空軍士官所受槍傷，是否可排除係因65步槍及子彈所致」進行鑑定，伊始發現有未經原確定判決斟酌之證物，包含再證2及所列之下列文獻及影片：「Destin Wilson Sandlin
， See Through Suppressor in Super Slow Motion (110,000 fps)-Smarter Every Day 177」(再證3 )、「DestinWilson Sandlin，AK-47 Underwater at 27,450 frames pe
r second (Part 2) Smarter Every Day 97.」（再證4 )、「Di Maio VJM， Gunshot wounds: practical aspects
of firearms, ballistics and forensic techniques, 2ndedition, CRC Press, New York, 1999.」(再證5 )、「Jeanine Vellema and Hendrik Johannes Scholtz 著 Forens
ic Aspects of Ballistic Injury 在 Ballistic Trauma:APractical Guide 2nd 2005， Springer-Verlag.」(再證6)、「Di Maio VJM，Gunshot wounds: practical aspects
of firearms, ballistics and forensic techniques, 3r
d edition, CRC Press, New York,2015.」(再證7 )、「A1
tun G.An unusual characteristic “flower-like”pattern:flash suppressor burns, HIPPOKRATIA 2012,16,2:190-1
91.」(再證8)、「李俊億，以極近距離射擊產生之步槍防火帽槍傷型態之研究，台灣法醫學誌，2017年第9卷第1期，頁11-19。」（再證9)，認定國防部委託測試之65步槍射入口槍擊型態，將在近距離射擊之射入口周圍皮膚或握住防火帽之手上產生油脂燃燒並燒焦現象，及瓣狀火焰燒灼痕，比對再證2及法醫師相驗照片，蔡學良之臉部、嘴唇、牙齦、口腔內部與雙手均無瓣狀火焰燒灼痕，足見蔡學良所受槍傷可排除係因65步槍及子彈所致，反與再證10有關手槍各種距離射擊豬皮現象所呈現些微燒灼燻黑情形相符，伊於109年2月10收受再證2始知悉蔡學良之槍傷是手槍所致，系爭證據如經原確定判決斟酌，足使伊獲較有利益之裁判。再者，事故現場除65步槍外，尚有再審被告所屬第一連連長高中良所持有國造點45手槍（下稱45手槍），故蔡學良就本件損害之發生並無過失，原確定判決適用民法第217條第1項過失相抵規定，顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款、第1款規定，提起本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決關於駁回伊其餘上訴部分即後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付伊新臺幣201萬9,269元及自99年4月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、再審被告則以：再證2、9均非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，再證3、4均屬公開在網路YOUTUBE平台之影片，再證5至8則為前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之文獻著作，人人均可查閱，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用之證物」要件不符。另再證2雖排除蔡學良係遭步槍子彈所傷，惟並無其他積極證據證明其係遭伊所屬公務員故意以45手槍或其他武器所傷害，故系爭證據尚無法使再審原告受較有利益之裁判等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並無理由：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，固為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定。惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審事由（最高法院29年渝上字第1005號判例、87年度台上字第1160號裁定要旨參照）。若證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在，或在言詞辯論終結前業已提出，無論是否經法院予以斟酌，均無民事訴訟法第496條第1項第13款適用之餘地（最高法院81年度台上字第1034號、79年度台上字第第2068號判決要旨參照）。又調查證據、認定事實、解釋法律，本屬事實審法院之職權，事實審法院斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，原無待於當事人提出學說、理論或文獻之見解以為立證，故當事人利用學說、理論或文獻之見解而為有利於己之主張，不能認係民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之新證物。㈡經查，原確定判決於104年7月9日確定，已如前述，而再證2
為109年1月16日作成（本院卷第151頁）、再證9為106年6月份刊登於臺灣法學雜誌第9卷第1期（本院卷第193頁），均非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證據，為再審原告所不爭執（本院卷第301頁）；又再證3為光碟片，經本院當庭播放勘驗，畫面內容為外國人測試步槍畫面，步槍型號不明，步槍前方裝置特殊透明壓克力管，可顯示子彈擊發時之情況，其中後段內容為廚房料理畫面。影片最後9分39秒顯示為2017年影片等情，有勘驗筆錄可佐（本院卷第299頁），則再證2、3、9在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在，至為明確。
㈢再證4為光碟片，經本院當庭播放勘驗，全長10分7秒，畫面
內容為外國人在游泳池中擊發步槍之測試畫面，步槍型號不明，影片最後10分4秒顯示為2013年影片。有本院勘驗筆錄可參（本院卷第300頁）。再審原告主張影片中測試之步槍槍管比65步槍短，65步槍殺傷力更強云云，再審被告則稱影片中之槍枝應為俄國製AK步槍，子彈比65步槍大很多，殺傷力更強等語（本院卷第300頁）。是兩造均不爭執再證4影片內使用之步槍並非65步槍，參以該名外國人測試步槍之地點為游泳池中，與系爭事故發生之情節顯然不同，充其量僅為外國人測試槍枝影片，而非針對系爭事故之特定具體證物，更難認經斟酌後可受較為有利益之裁判。
㈣再證5至8均為國外文獻資料，並非針對系爭事故之特定具體
證物，再審原告利用學說、理論或文獻之見解而為有利於己之主張，已難認屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之新證物。且經本院調閱原確定判決全卷，李俊億於104年2月6日前訴訟程序到庭具結作證並當庭出具「陳述意見摘要」，已列入再證5、6、7之內容（詳見原確定判決卷五第56頁反面至第58頁反面），此為兩造所不爭執（本院卷第303頁），則再審原告於前訴訟程序言詞辯論終結前已得引用上開文獻。再審原告雖稱其教育程度僅為國中肄業，沒有能力蒐集國外文獻資料云云，然再審原告於前訴訟程序中歷審均委任律師為訴訟代理人，在客觀上既已知悉再證5、6、7存在，復未能證明有何事實上之障礙或其他原因，致不能於原確定判決事實審言詞辯論終結前適時提出以供法院斟酌，即與發現得使用未經斟酌之證物要件不合，且按其情形依社會一般通念亦非不能檢出，依上說明，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。
㈤小結，再審原告所提出之再證2至9，與民事訴訟法第496條第
1項第13款規定之要件不符，其據此主張原確定判決有該款所定之再審事由，尚非可採。
四、縱認再審原告就其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款部分之起訴合法，其主張原確定判決適用民法第217條第1項規定顯有錯誤，亦無理由：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應
以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限（最高法院57年台上字第1091號民事判例參照）。所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院104年度台聲字第1206號、100年度台再字第33號裁判意旨參照）。
㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，為民法第217條第1項所明定。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例要旨參照）。原確定判決綜合審酌卷存證據，認定系爭事故之發生，係再審被告所屬公務員高中良等2人有違反國防部空軍司令部防空砲兵指揮部96年12月4日儀情字第09600141511號令頒之安全規定，怠於執行職務之過失行為所引起，惟蔡學良僅為軍械士，負責看管射擊線後方預備槍枝，依規定本不應到射擊線檢查槍枝或排除槍枝故障等接觸槍枝行為，又於高中良、射手及助教等人看靶中，違反安全規定第18條後段規定而前往射擊線第1靶位檢查接觸步槍，則蔡學良因該步槍走火，意外遭以極近距離射擊，造成口內槍傷，因腦爆裂傷害致死，而認定蔡學良就損害之發生，與有過失，並審酌當時狀況、高中良等2人之過失程度及蔡學良違規之過失情節等一切情狀，依民法第217條第1項規定，減輕被上訴人應負之國家賠償責任，難認有何適用法規顯有錯誤之情形。再審原告縱然否認蔡學良有何過失，亦屬事實審取捨證據、認定事實有無不當之謂，參照前開說明，尚難以此指為合於前述適用法規顯有錯誤之再審原因。再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，即無可採。
參、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款、第1款規定提起本件再審之訴，一部為不合法，一部為無理由，均應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
伍、據上論結，本件再審之訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
書記官 李昱蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。