臺灣高等法院民事判決109年度家上更一字第11號上 訴 人 陳俊榮訴訟代理人 黃國益律師
吳嘉瑜律師被 上訴 人 陳育宏
陳方淳上 一 人訴訟代理人 李永興被 上訴 人 陳俊郎
陳玉雪共 同訴訟代理人 王建偉律師上列當事人間請求特留分等事件，上訴人對於中華民國105年6月24日臺灣新竹地方法院104年度家訴字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造母親陳邱信於民國103年1月22日死亡，兩造及訴外人陳俊銘、陳怡伶等7名子女為被繼承人陳邱信之全體繼承人，應繼分各為1/7，伊就陳邱信所留遺產之特留分各為14分之1。陳邱信曾於102年11月28日做成經公證人認證之自書遺囑（下稱系爭102年11月28日遺囑），將如附表所示土地（下稱系爭土地）指定由上訴人一人繼承，應屬遺贈，上訴人持系爭102年11月28日遺囑，於103年2月10日辦理遺囑繼承登記，侵害伊之特留分，經伊各以起訴狀繕本及民事聲明追加原告狀繕本之送達向上訴人為主張扣減權利之意思表示，兩造就系爭土地即應回復為公同共有關係，爰依民法第1225條規定行使扣減權，並依同法第767條第1項規定，請求塗銷系爭土地之遺囑繼承登記等語（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭102年11月28日遺囑係陳邱信所為遺產分割之方法並兼有應繼分之指定。被上訴人陳育宏（即陳俊宏，嗣再改名為陳祐杰）、陳方淳、陳俊郎（下合稱陳育宏等3人）於陳邱信死亡後曾簽署拋棄繼承書面予伊，自不得再向伊請求特留分侵害，退步言之，上開書面亦屬遺產分割之協議，陳育宏等3人既已收受伊依該協議書之金錢給付，陳育宏等3人再主張特留分被侵害而行使扣減權，係權利濫用。況被上訴人陳玉雪、陳育宏均有民法第1145條第1項第5款喪失繼承權之事由，自無扣減權可行使。陳邱信遺產除系爭房地及存款外，尚包含所積欠伊之500萬元抵押債務，且如認被上訴人均得以對伊行使扣減權，伊因陳邱信於102年11月27日簽立之遺囑（下稱系爭102年11月27日遺囑），已依陳邱信之指示陸續墊付計共1,500萬元予其他繼承人，亦得請求自陳邱信遺產中予以扣還。最後，特留分係概括存在於陳邱信之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，被上訴人僅就系爭土地主張特留分，自非適法等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地經新竹市地政事務所於103年2月10日所為遺囑繼承登記予以塗銷（下稱塗銷遺囑繼承登記部分，被上訴人其餘請求，均非本院審理範圍）。上訴人就該部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決關於塗銷遺囑繼承登記部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造母親即被繼承人陳邱信於103年1月22日死亡，其繼承人為兩造及陳俊銘、陳怡伶，遺有系爭土地價值分別為1,414萬9,614元、382萬4,220元（共計1,797萬3,834元）及存款83萬8,298元；至陳邱信死亡前分別自元大商銀大統分行、華南銀行新竹分行帳戶所領取之323萬1,000元、204萬0,208元，及門牌號碼新竹市○○街000號3樓房地、同市○○路00號房地、00街00之0號房屋，與坐落同市○○段000○000○000○000地號土地（應繼分各144分之1）則均不屬陳邱信遺產；再陳邱信前於102年11月28日在臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）公證處，經公證人認證做成形式上合法有效之系爭102年11月28日遺囑，上訴人並於103年2月10日以繼承為登記原因，將系爭土地移轉登記於自己名下；陳育宏等3人前均曾簽署拋棄繼承同意書、切結書，陳方淳並於陳邱信死亡後，自陳邱信之帳戶提領各58萬元、35萬元、50萬元（以上共計143萬元）後，再將其中之35萬元、50萬元轉匯予陳俊榮等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷二第422至423頁、第628頁），並有遺產稅申報書、認證書、公告土地現值及公告地價查詢結果、戶籍謄本、切結書（陳育宏）、協議切結書（陳方淳、陳育宏）、拋棄繼承同意書（陳方淳、陳育宏、陳俊郎）、土地登記謄本及異動索引、財政部北區國稅局贈與稅免稅證明書、新竹市稅務局總局102年契稅繳款書、繼承系統表、土地所有權狀等件在卷可稽（見原審卷一第10至15頁、第56至64頁、第128頁、第131至135頁、第170至178頁、卷三第24至25頁、前審卷二第87至95頁、第103至108頁），應堪認定。
五、被上訴人主張系爭102年11月28日遺囑係被繼承人陳邱信對上訴人所為無償給付財產上利益之遺贈行為，惟為上訴人所否認，並抗辯：上開102年11月28日遺囑並非遺贈，而係遺產分割之方法且兼具應繼分之指定等語。經查：
㈠、按被繼承人以遺囑自由處分財產之情形，包含遺贈、應繼分之指定及指定遺產分割方法（民法第1165條第1項），所謂遺贈，乃立遺囑人依遺囑對於他人（受遺贈人）無償的給予財產上利益之行為，通常僅以一兩特定財產給予特定繼承人之遺囑，可認為遺贈（最高法院100年度台上字第1747號判決意旨參照）；應繼分之指定，乃立遺囑人指定其遺產由繼承人依其所指定之比例取得；至指定遺產分割方法，則係立遺囑人就遺產之全部或一部，指定以原物分割、變價分割或原物分割兼金錢補償等方式予以分割，所為分割方法指定之結果，若變更繼承人之法定應繼分，則此種變更法定應繼分之遺產分割方法之指定，亦兼含有應繼分指定之意。又遺贈與應繼分指定之差異，於遺產有債務時，在應繼分指定，債務於繼承人之相互間按指定之應繼分而負擔。在遺贈，則除遺贈違反特留分規定應予扣減外，繼承人相互間仍應按其應繼分比例負擔。
㈡、觀諸系爭102年11月28日遺囑，載明：「自書遺囑」、「立遺囑人陳邱信書立自書遺囑如下」、「坐落新竹市○○段○○段000000000○000000000號土地由兒子陳俊榮取得」、「立遺囑人：陳邱信」、「中華民國一○二年十一月二十八日」等文字（見原審卷一第12頁），上開遺囑且經陳邱信持向新竹地院請求准予認證，經同法院於同日在該院公證處作成公認證字號102年度新院認字第000000000號認證書在卷（見原審卷一第11頁），堪認陳邱信生前確有自行撰寫系爭102年11月28日遺囑，用以指定將其所留遺產中之系爭土地全部歸由上訴人一人單獨取得無誤。而關於上訴人是否係因受被繼承人陳邱信生前指示，就單獨取得系爭土地一事，而對其餘繼承人負有金錢補償義務，上訴人固舉系爭102年11月27日遺囑為證，主張陳邱信生前即曾指示其應對其他繼承人為金錢補償，惟為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人與其妻曾文姬及其子陳冠帆，在歷次偵、審期間就系爭102年11月27日遺囑製作過程，說法前後矛盾，又與該份遺囑本身所載內容時序不符，經放大該102年11月27日遺囑上之紅色印文，亦未見指紋，可見系爭102年11月27日遺囑確係偽造，被上訴人從未承認該102年11月27日遺囑之效力等語。稽諸兩造對上開102年11月27日遺囑之形式真正性雖爭執甚烈，惟均無法提出系爭102年11月27日遺囑正本以供本院調查（見本院卷二第169頁），客觀上已難率認該102年11月27日遺囑具證據適格，加以該遺囑最末段所載：「※我已做了遺囑公證」等語（見原審卷一第127頁），復與上開102年11月28日遺囑辦理認證之時間不符，尤不能以之作為本案判斷之依據，是被上訴人否認系爭102年11月27日遺囑之效力，尚非無據。然衡諸上訴人所提出另由被上訴人陳方淳、陳俊郎及訴外人陳怡伶親簽之切結書、協議切結書或立據（見原審卷一第131頁、前審卷一第102頁、第127頁、第129至131頁），其上均不約而同載明陳方淳、陳俊郎、陳怡伶等3人，早於陳邱信死亡前之102年6月24日、10月7日及12月25日（陳方淳）、12月22日（陳俊郎）、6月29日、12月25日（陳怡伶），即已預就系爭土地表明同意由上訴人各支付10萬元至200萬元之不等代價而單獨繼承取得系爭土地，並由上訴人預先給付無訛，核與被上訴人陳方淳於本院坦言上開切結書均係陳邱信生前所簽立等語一致（見本院卷一第45頁、第108頁），再佐以被上訴人陳育宏及訴外人陳俊銘於陳邱信死亡後之103年10月7日（陳育宏）、同年6月23日（陳俊銘）所出具予上訴人之切結書（見原審卷一第128頁、前審卷一第73頁、第125頁），亦仍為與陳方淳、陳俊郎、陳怡伶內容幾近相符之約定，足見除陳玉雪外之其他繼承人在陳邱信死亡前後，對於系爭土地究應如何為分配確有認知，參以被上訴人於本院審理時具狀陳稱：陳邱信於101年12月29日即將坐落系爭土地上之門牌號碼新竹市○○街00○0號房屋贈與上訴人，之後復於102年12月28日作成系爭102年11月28日遺囑，且上訴人依陳邱信在世時所簽立之切結書，尚需給付其他繼承人補償等語（見本院卷一第109至110頁），衡諸一般人對尚未確定實現之財產利益均會有風險擔慮，若非陳邱信生前早已向全體繼承人指示系爭土地將分歸予上訴人一人獨得，上訴人則應給付相當金錢補償與其他繼承人，上訴人又豈願在毫無任何擔保之情況下，貿然先行對其他繼承人為部分數額之金錢補償。是上訴人抗辯：陳邱信雖以系爭102年11月28日遺囑將系爭土地分歸由上訴人單獨取得，惟上訴人仍須依陳邱信之指示，對其他繼承人為金錢補償等語，應與常情相符，可以採信。準此，上訴人既非無償取得陳邱信之特定遺產，又應依陳邱信之指示給付相當金錢補償與其他繼承人，本不能單單僅因陳邱信將系爭土地特定全部分配予上訴人，即認系爭102年11月28日遺囑係就系爭土地為遺贈，加以系爭土地於陳邱信死亡後，因分歸由上訴人單獨取得所生之補償債務，又係專由上訴人自己獨力負擔，而非由包含上訴人在內之全體繼承人相互間各按應繼分比例分擔，揆諸前開說明，應認系爭102年11月28日遺囑之性質並非遺贈，且因該遺囑業已變更各該繼承人之法定應繼分比例，自係陳邱信所指定遺產分割之方法且兼具應繼分之指定。
㈢、被上訴人於本院審理時雖主張改稱：因系爭102年11月28日遺囑之認證書上業已載明繼承開始時，如有繼承人之特留分受侵害，該繼承人仍得依法扣減，並舉新竹地院公證人王文君於另案審理時證述其曾向陳邱信說明特留分之意義為憑（見前審卷一第225至226頁），據以主張系爭102年11月28日遺囑之性質應為遺贈云云，惟按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法者，從其所定，此觀民法第1199條、第1165條第1項規定自明，又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。是遺囑內容有無侵害特留分，本與遺囑本身之法律性質究係遺贈、應繼分之指定及指定遺產分割方法，二者並無必然關連，自不能僅因遺囑違反特留分之規定，即當然推認遺囑之性質必為遺贈。從而，被上訴人以陳邱信生前明知系爭102年11月28日遺囑侵害其他繼承人特留分為由，抗辯該份遺囑應屬遺贈云云，自無可採。
六、上訴人抗辯：陳育宏等3人已簽立切結書及拋棄繼承同意書，縱因事後未辦理登記以致不生拋棄繼承之法定效力，但亦仍隱含拋棄特留分之真意；又陳玉雪已因民法第1145條規定喪失繼承權，復於原審當庭拒絕參與訴訟，顯係拋棄對上訴人之特留分之扣減權云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按繼承人拋棄繼承權，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之，此觀諸民法第1174條第2項規定自明。是繼承權之拋棄為法定要式行為，須具備「書面」及完成「向法院為之」之行為，始生拋棄繼承之效力，惟繼承人於繼承遺產後，拋棄因繼承而取得之財產權，仍非法所不許。又按特留分為繼承人之權利，而非其義務，故特留分之拋棄，繼承人於繼承開始後向受扣減之人以意思表示為之即可，不須任何方式。
㈡、查陳育宏等3人於陳邱信去世後之103年2月10日、同月12日，簽立拋棄繼承權同意書（下稱系爭拋棄繼承同意書），均表示：「所有權人陳邱信已死亡，所遺遺產繼承人陳方淳/陳祐杰即陳育宏/陳俊郎為第一順位或代位繼承人，是以特依民法壹千壹百柒十肆條規定拋棄繼承權。願意無條件備齊身分證明文件、印鑑證明、印鑑章等，提供辦理法院拋棄或交由地政士辦理，絕無異議，特立此書為憑。」等語（見原審卷一第133、134頁、卷三第24頁），並分別將系爭拋棄繼承同意書交付予上訴人本人或上訴人之配偶曾文姬等情，為陳育宏等3人所是認（見本院卷一第103頁、第105頁），可見系爭拋棄繼承權同意書固不符合民法第1174條第2項所規定之拋棄繼承法定要件，而不足生拋棄繼承之效力，惟依舉重以明輕之法理，仍應認陳育宏等3人已就其等因繼承而取得之財產權向上訴人為拋棄之意思表示，依上開說明，自應認其有拋棄所繼承遺產（包含特留分）之意思。且斟酌上述陳育宏等3人簽立切結書，自上訴人取得金錢補償等行為，可徵其等對於拋棄特留分之法律效果知之甚詳，從而陳育宏等3人主張：伊並不知簽立系爭拋棄繼承同意書就等同拋棄特留分，法院不能僅因系爭拋棄繼承同意書上記載「拋棄」，就認為伊是「拋棄」權利云云，尚非可採。陳方淳又抗辯其非在上訴人本人面前簽立拋棄繼承權同意書，不生效力云云，惟繼承人於繼承開始後向受扣減之人拋棄特留分，固係有相對人之單獨行為，應向他方以意思表示為之，始生效力，然陳方淳既坦言自己係因受上訴人之配偶曾文姬要求而簽立系爭拋棄繼承同意書交予曾文姬，參以上訴人事後於原審審理期間，亦確已提出陳方淳所親簽之書面文件，可見陳方淳以系爭拋棄繼承同意書所發出之書面意思表示，確已到達上訴人而發生效力。陳方淳抗辯其所當初簽立拋棄書面文件並非係在上訴人面前所為，故不生效力云云，尚無可取。再繼承財產權利之拋棄乃係個別繼承人所為之單獨行為，而所謂單獨行為則係法律上得依當事人一方之意思表示而成立之法律行為，無必由全體繼承人合一確定或共同行使之必要，且拋棄繼承權與拋棄因繼承而取得之財產權二者要件並不相同，拋棄因繼承所取得之財產利益時，無須依民法第1174條第3項規定踐行書面通知程序。陳育宏等3人抗辯系爭拋棄繼承同意書係伊未經全體繼承人同意所為，且未經通知其他繼承人知悉，又不屬遺產分割協議，自屬無效云云，仍非可採。陳育宏等3人再抗辯：系爭拋棄繼承同意書之內容業遭竄改，其中「陳邱信」部分係事後填寫，而「若於往生後」則改為「已死亡」，意義均與原內容有所不同云云。然上開拋棄繼承同意書之簽立時間分別為103年2月10日、同月12日，顯均係簽署在被繼承人陳邱信已死亡之後，是不論系爭拋棄繼承同意書上所載文字「陳邱信」或「若於往生後」有無更改，均不影響陳育宏等3人以上開拋棄繼承同意書對外傳達拋棄因繼承而取得之財產權之意思。陳育宏等3人復抗辯：上訴人迄未支付完全對價予陳邱信之全體繼承人，伊自得以遭詐欺為由撤銷系爭拋棄繼承同意書之意思表示云云，然陳育宏等3人並未舉證證明上訴人當初究係如何蓄意施用詐術訛騙陳育宏、陳方淳、陳俊郎簽立系爭拋棄繼承同意書之情事，則其等自不得依民法第92條第1項規定為撤銷。從而，上訴人據以抗辯被上訴人陳育宏等3人均已拋棄其特留分，應屬有據。
㈢、次按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款規定規定甚明。上訴人迄未舉證證明陳邱信生前究有何因被上訴人陳玉雪有重大之虐待或侮辱，而表示陳玉雪不得繼承之事實，依上開說明，難認被上訴人陳玉雪有何喪失繼承權之情事。又陳玉雪雖曾於原審104年10月30日言詞辯論期日，以關係人身分當庭表示：「不要參加訴訟，以後開庭也不要通知我。以後法院的書狀寄給我即可，沒有送給我也沒關係」等語（見原審卷二第65頁），至多僅係表明其不願參與本案訴訟程序之進行而已，未見其向上訴人或受訴法院傳達其有意或業已拋棄任何因繼承所得財產權之訊息，上訴人片面摭取陳玉雪上開陳述內容，抗辯陳玉雪業已拋棄扣減權之行使云云，並無可取，難認陳玉雪業已拋棄其特留分。此外，上訴人復未能舉證證明陳玉雪究係以如何方法對上訴人傳達拋棄特留分之意思表示，其抗辯陳玉雪業已拋棄扣減權之行使云云，並不可採。
㈣、從而，被上訴人陳玉雪既從未曾對上訴人發出拋棄特留分之意思表示，復於原審審理時以民事聲明追加原告狀繕本之送達向上訴人主張扣減權利之意思表示（見原審卷二第126至130頁），則陳玉雪於本件主張行使扣減權，即屬有據。至陳育宏等3人先前既已以系爭拋棄繼承同意書拋棄其特留分，自不得再對陳邱信之遺產主張繼承利益，是陳育宏等3人主張其特留分受侵害，而向上訴人行使扣減權，核屬無據，不應准許。
七、系爭102年11月28日遺囑是否侵害陳玉雪之特留分：
㈠、按被繼承人因應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得類推適用民法第1225條規定，對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。
㈡、關於陳邱信之遺產計算：⒈陳邱信之應繼財產，包含系爭土地價值分別為1,414萬9,614
元、382萬4,220元（合計共1,797萬3,834元）及存款83萬8,298元在內，總額應為1,881萬2,132元，此為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、新竹市地籍異動索引、陳邱信遺產稅申報書及遺產稅案件申報委任書、陳邱信之元大商銀新竹分行帳戶客戶往來交易明細、新竹第一信用合作社及華南商銀新竹分行交易明細、存摺等件可證（見原審卷一第173至178頁、前審卷二第87至95頁、第114至123頁、第190至191頁），堪以認定。
⒉上訴人雖抗辯：陳邱信曾向伊借款500萬元，且在系爭土地上
為伊設定500萬元普通抵押權云云，並舉土地登記謄本、匯款232萬元之存摺影本為證（見前審卷二第26頁、第119頁），惟為被上訴人所否認。按消費借貸須有借貸之意思表示合致及金錢之交付，尚不得因已為設定抵押登記，即反推已交付金錢，是上訴人以前開土地登記謄本為證，主張陳邱信曾向其借款500萬元，自嫌無據。又依卷附上開抵押權設定之土地登記申請書所載（見前審卷二第202至203頁），本件普通抵押權所擔保之債權乃係發生於000年00月00日之消費借貸債權，然稽諸上訴人所提出上開匯款232萬元之存摺影本，不惟金額不符，甚且匯款時間亦均係發生在抵押擔保債權發生之101年11月30日過後之102年11月14日至同年月27日此段期間內，尤難逕認該期間內所發生232萬元匯款與該抵押權所擔保之借款債權有關。此外，上訴人復未能舉證證明其究係如何與被繼承人陳邱信達成借貸之意思表示合致，又係以何種方法交付借貸金錢予陳邱信，則其主張陳邱信生前對其負有500萬元之借款債務云云，不足採信。
⒊上訴人再抗辯：伊既已依陳邱信所為系爭102年11月27日遺囑
之指示，依序給付其他繼承人陳育宏、陳方淳、陳怡伶、陳俊銘、陳俊郎、陳玉雪各200萬元、100萬元、100萬元、800萬元、300萬元、20萬元（以上計共1,520萬元），核屬為陳邱信代為履行義務，伊自得請求扣還1,500萬元云云，惟為被上訴人所否認。按繼承人如對被繼承人有債權者，於遺產分割時，固應列為被繼承人之債務，惟陳邱信既係以系爭102年11月28日遺囑指定遺產分割之方法，如該遺囑因侵害其他繼承人之特留分，以致上訴人因此負有扣還特留分之義務，此亦係基於法律規定所使然，不因陳邱信生前有無指定上訴人應向其他繼承人為金額補償而有不同，非得謂屬被繼承人陳邱信對上訴人所負之債務，上訴人以此主張應扣除陳邱信之遺產價額云云，仍無可取。
㈢、關於被上訴人特留分之算定及扣減權之行使：⒈按特留分係繼承人特有之權利，而非其義務，故繼承人於繼
承開始後，得向受扣減之人以意思表示為特留分之拋棄。又繼承人拋棄繼承時，當然亦拋棄特留分，該繼承人之繼承權，倘經其以書面向法院合法拋棄，即溯及於繼承開始時而喪失，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人。惟若拋棄特留分，非即拋棄繼承，共同繼承人中有一人拋棄特留分，對其他繼承人之特留分則不發生任何影響。
⒉陳邱信之繼承人包含兩造及訴外人陳俊銘、陳怡伶等7名子女
，每人應繼分為7分之1，經以特留分14分之1比例計算結果，每人之特留分應為134萬3,724元（計算式：1,881萬2,132元÷14＝134萬3,724元，元以下四捨五入）。⒊本件被繼承人陳邱信之遺產總額為1,881萬2,132元，扣除系
爭102年11月28日遺囑所分配予上訴人之系爭土地價額計共1,797萬3,834元，剩餘之遺產83萬8,298元（計算式：1,881萬2,132元－1,797萬3,834元＝83萬8,298元），而陳育宏等3人既拋棄其特留分，是此部分遺產即應由上訴人及陳育宏等3人以外之其餘3名繼承人陳玉雪、陳俊銘、陳怡伶共同繼承，每人可繼承之財產數額應為27萬9,433元（計算式：83萬8,298元÷3＝27萬9,433元，元以下四捨五入），惟因陳玉雪、陳俊銘、陳怡伶每人之特留分數額均為134萬3,724元，有如上述，尚有不足106萬4,291元（計算式：134萬3,724元－27萬9,433元＝106萬4,291元）。是陳玉雪主張系爭102年11月28日遺囑侵害其特留分，應屬可取。又陳玉雪一經行使扣減權後，已使其受侵害之特留分部分之指定應繼分失其效力，陳玉雪因而回復之特留分即概括存在於全部遺產，故陳玉雪因繼承而對陳邱信所留遺產取得之公同共有權，自亦因行使特留分扣減權而存在。
八、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，此觀民法第767 條規定即明。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文；依同法第828條規定於公同共有準用之。
查系爭土地為陳邱信死亡時之遺產，本為陳邱信之全體繼承人所公同共有，因陳邱信以系爭102年11月28日遺囑指定分割方法及應繼分，致陳玉雪應得之特留分額不足，經陳玉雪依類推適用民法第1225條規定合法行使扣減權後回復權利，系爭土地即應為上訴人與陳玉雪所公同共有之財產，惟上訴人依系爭102年11月28日遺囑，逕將系爭土地辦理繼承登記為其個人所有，顯已妨害陳玉雪對系爭土地公同共有權利行使之圓滿狀態，從而，陳玉雪依民法第767條第1項、第828條準用第821條之規定，請求上訴人塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，應屬有據。
九、綜上所述，系爭102年11月28日遺囑應屬陳邱信所為遺產分割之方法並兼有應繼分之指定，並非遺贈；陳育宏等3人於陳邱信死亡後以對上訴人簽立系爭拋棄繼承同意書，雖因欠缺要式而不足發生拋棄繼承之效力，但仍發生拋棄特留分之效力，陳育宏等3人均不得再行使扣減權。至陳玉雪既不因民法第1145條第1項第5款之規定而喪失繼承權，復已依類推適用同法第1225條規定而合法行使扣減權，是其依民法第767條、第828條準用第821條規定，請求上訴人塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，為有理由，可以准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 蔡宜蓁