臺灣高等法院民事判決109年度家上字第139號上 訴 人 林吳月霞訴訟代理人 陳智義律師被 上訴 人 林茂榮訴訟代理人 吳秀菊律師被 上訴 人 林志嘉
林群策林群欽上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國109年4月10日臺灣桃園地方法院107年度重家繼訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
兩造就被繼承人林正吉所遺如附表三所示之遺產，分割如附表三分割方法欄所示。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人、被上訴人林茂榮、林志嘉、林群欽、林群策各負擔五分之一。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文，且為家事事件法第47條所準用。本件上訴人於本院提出之上證1-2並聲請函查被上訴人林茂榮自108年7月10日後之入出境資料（本院卷第147-151頁），經釋明符合上開之規定，應准其提出。
被上訴人林志嘉、林群策、林群欽經合法通知，未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其就林志嘉、林群策、林群欽部分一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：兩造之被繼承人林正吉於民國106年9月12日
死亡，遺有如附表一所示遺產，伊為林正吉之配偶，被上訴人為林正吉之直系血親卑親屬，兩造原為林正吉之全體繼承人。
伊與林正吉於66年12月28日結婚，婚後未約定夫妻財產制，應以法定財產制為夫妻財產制，嗣林正吉於106年9月12日死亡，與伊間法定財產制消滅，伊得請求夫妻剩餘財產分配，並以該日為婚後財產範圍及價值計算之時。被上訴人林茂榮提出林正吉自書遺囑影本（下稱系爭遺囑），主張林正吉將位於大陸地區廣東省○○市○○鎮○○村○○○村0巷00號房屋（下稱大陸地區房屋），指定由林茂榮與配偶郭冬玲共同繼承，惟系爭遺囑筆跡與林正吉筆跡不合，伊否認系爭遺囑之真實性，林茂榮因偽造關於繼承之遺囑喪失繼承權。林茂榮雖稱伊請求剩餘財產差額分配為顯失公平云云，惟此為法院職權，非其得主張，且伊對婚姻生活提供相當貢獻，請求剩餘財產差額平均分配無顯失公平之處。林正吉之遺產經扣除伊之剩餘財產分配請求金額後，其餘遺產應由伊與林志嘉、林群策、林群欽按應繼分比例各四分之一分配等情，爰先位聲明請求：㈠確認林茂榮就林正吉無繼承權存在、㈡林志嘉、林群策、林群欽三人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）19,604,884元、㈢上訴人及林志嘉、林群策、林群欽就附表一所示林正吉遺產扣除第一項金額後，按各四分之一比例分配。若林茂榮對林正吉之繼承權仍存在，備位聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人19,604,884元。㈡上訴人及被上訴人就附表一所示林正吉遺產扣除第一項金額後，按各五分之一比例分配之判決。
林茂榮則以：林正吉遺產，其中桃園市龜山區農會存款之金額應為174,927元，林正吉投保之系爭國泰人壽保險契約理賠金1,045,163元部分亦應列入遺產。上訴人與林正吉因個性不合早已分居，且上訴人對林正吉有不為照顧及不予尊重之行徑，對於夫妻剩餘財產增加並無貢獻，應免除其剩餘財產分配額。至於大陸地區房屋依大陸地區法律不能成為繼承或交易之標的，不具財產價值，且其上建物為伊出資興建，非林正吉之遺產，亦非林正吉婚後財產之範圍云云，資為抗辯。
林志嘉則以：林正吉生前未提過系爭遺囑，且其上手印亦非父親慣用之習性，系爭遺囑未經公證或取得法律保護之證明。大陸地區房屋為父親一人所出資興建，非林茂榮所稱由其出資所建等語，資為抗辯。
林群欽、林群策則以：林正吉約於20年前至大陸地區經商，上訴人在臺灣照顧林群欽、林群策，使林正吉無後顧之憂，此為共同扶持家庭的一環，並無林茂榮所指上訴人無相互扶持家庭及關心林正吉之情事。上訴人雖聽聞林正吉有第三者，仍與林正吉維持相敬如賓之關係，林正吉晚年與上訴人間亦仍維持良性互動等語，資為抗辯。
原審命㈠被上訴人應於繼承被繼承人林正吉遺產範圍內連帶給付
12,827,851元；㈡兩造就被繼承人林正吉所遺如附表三所示之遺產，分割如原判決附表三分割方法欄所示，駁回上訴人其餘之請求。上訴人聲明不服提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位訴之聲明：
⒈確認被上訴人林茂榮就被繼承人林正吉遺產繼承權不存在。
⒉被上訴人林群欽、林群策、林志嘉應再連帶給付上訴人新臺幣（下同）6,777,033元。
⒊林正吉就原判決附表一所示遺產，扣除前項金額後，按原
審辯論意旨狀附表三（原審卷二第216頁）所示比例（按即上訴人、被上訴人林群欽、林群策、林志嘉各1/4）分配。
㈢備位訴之聲明：
⒈被上訴人林茂榮、林群欽、林群策、林志嘉應再連帶給付上訴人6,777,033元。
⒉林正吉就原判決附表一所示遺產，扣除前項金額後，按原
審辯論意旨狀附表四（原審卷二第217頁）所示比例（按即兩造各1/5）分配。
林茂榮答辯聲明：上訴駁回。
林志嘉、林群策、林群欽未於準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。上訴人主張前揭事實，提出兩造戶籍謄本、林正吉之死亡證明
及除戶謄本、繼承系統表、不動產登記謄本、聯邦銀行之抵押權塗銷同意書、林正吉帳戶及存摺末頁、大陸地區東莞市厚街鎮寮夏社區居委會證明等件為證（原審卷一第8-25頁）。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人與林正吉於66年12月28日結婚，林正吉於106年9月12
日死亡，兩造分別為林正吉之配偶及子女，原為全體繼承人，應繼分各五分之一。
㈡上訴人與林正吉於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，故以法定財產制為夫妻財產制。
上訴人先位之訴主張林茂榮不應列為林正吉之繼承人一節，為林茂榮所否認，並以前詞置辯。
㈠上訴人主張林茂榮提出之系爭遺囑為林茂榮所偽造一節，為
林茂榮所否認，林茂榮並提出經大陸地區廣東省東莞市東莞公證處、財團法人海峽交流基金會認證由廣東明鑒文書司法鑑定所出具之司法鑑定意見書（下稱系爭鑑定意見書）為證（原審卷二第127-140頁）。查系爭鑑定意見書係林茂榮個人自行付費委託鑑定，與一般法院囑託公正之鑑定單位為筆跡鑑定，秉專業、公正、誠實立場，並以客觀嚴謹態度審慎檢驗之立場有所不同，且為上訴人所質疑。依系爭鑑定意見書載，其鑑定方法之檢材為系爭遺囑之「電子件」，樣本則為聯邦銀行活期儲蓄存款之存款印鑑卡「電子件」，均非文件之原件，與筆跡鑑定常規係以原本鑑定已有不符；且系爭鑑定意見書以林茂榮提供系爭遺囑之「電子件」為檢材，電子件本易於變造，又該電子件是否取自系爭遺囑，未見系爭鑑定意見書詳為說明，是系爭鑑定意見書之鑑定結果尚難逕採為有利於林茂榮認定之依據。
㈡上訴人就系爭遺囑請求為筆跡鑑定，林茂榮雖主張確有系爭
遺囑，然未提出系爭遺囑原件予鑑定單位廣東明鑒文書司法鑑定所為鑑定，林茂榮提出之系爭遺囑乃為其所翻拍之影印本，因影印字跡由碳粉組成，難以精確認定筆跡之筆力、筆速、筆序等運筆特性，一般較少採用影本做為筆跡鑑定之標的，且依鑑定理論與實驗經驗，送鑑資料之品質與數量對筆跡鑑定之結果影響至鉅，自難以影本為進行鑑定。經諭知林茂榮提出系爭遺囑之原本，被上訴人逕稱：「不願意提出」云云（本院卷第116頁）。因林茂榮迄未提出系爭遺囑之原本，本院函臺灣桃園地方檢察署（下稱桃檢）將該署受理108年度他字第5548號案件中之系爭遺檢送本院，經桃檢以109年8月13日桃檢俊生108他5548字第0000000000號函檢送之系爭遺囑仍為影本（本院卷第177-179頁）。
㈢上訴人主張林茂榮偽造林正吉之遺囑云云，惟綜合上開資料
，是否確有系爭遺囑之存在，未據上訴人舉證以實其說，上訴人更未舉證證明係林茂榮所偽造，則上訴人主張林茂榮偽造系爭遺囑之行為，尚難僅以上訴人之陳述及系爭遺囑影本之存在，逕認為林茂榮偽造林正吉之遺囑。林志嘉、林群策之聲明書依序載：「也懷疑此遺囑之真實性……實不是我父親慣用之習性……」、「並無聽父親或家族長輩提起遺囑之事……本人也懷疑遺囑真假」云云（本院卷第209、213頁），亦不能證明林茂榮確有偽造林正吉之遺囑之情事，該二紙聲明書均難作為有利於上訴人認定之依據。從而，上訴人既無從證明林茂榮有偽造系爭遺囑之行為，其主張林茂榮有民法第1145條第1項第4款「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權……四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者」規定之情事，即屬不能證明而無由認為實在。
㈣以上，上訴人不能證明有系爭遺囑之存在及林茂榮有偽造繼
承之遺囑之情事，自難認林茂榮有民法第1145條第1項第4款之情事而喪失對林正吉遺產之繼承權。上訴人先位請求⒈確認林茂榮對林正吉遺產之繼承權不存在、⒉林群欽、林群策、林志嘉應連帶給付上訴人19,604,884元、⒊林正吉就原判決附表一所示遺產，扣除前項金額後，按上訴人、林群欽、林群策、林志嘉各1/4比例分配，於法無據，不應准許。
按訴之客觀預備合併，必有先位、後位（備位）不同之聲明，
當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。上訴人先位之訴不應准許，已如上述，是本院應就上訴人備位之訴為裁判。
上訴人備位之訴部分，本院分述如下：
㈠上訴人請求夫妻剩餘財產差額分配部分，按「法定財產制關
係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。
但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。
二、慰撫金」、「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準」，民法第1030條之1第1項、第1030之4第1項分別定有明文。林正吉於106年9月12日死亡（原審卷第14頁），上訴人與林正吉法定財產制關係消滅，上訴人依民法第1030條之1之規定請求分配剩餘財產差額應屬有據。惟兩造就上訴人、林正吉婚後財產之範圍及價值互有爭執，揆諸前揭說明，自應以林正吉死亡之日、法定財產制關係消滅之時即106年9月12日為認定之基準日。
㈡上訴人婚後財產部分：
⒈上訴人主張其法定財產制關係消滅時其婚後財產如附表二㈠
編號1-3所示，惟經原審函查臺灣集中保管結算所股份有限公司，上訴人如附表二㈠編號4-7之股票（原審卷㈡第58-61頁），此部分應列入計算。
⒉國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰壽險）因林正吉死
亡給付上訴人之保險金1,045,163元（下稱系爭保險），上訴人將之列入上訴人之婚後財產，並主張目前僅剩餘30萬元云云，林茂榮則主張此部分應列入林正吉之遺產等語。惟該國泰人壽保單，係由林正吉以要保人兼被保險人向國泰壽險投保，於契約中指定上訴人為其身故之受益人，有國泰壽險107年11月5日國壽字第1070110196號函附21世紀終身壽險要保書在卷可憑（原審卷一第229、230頁）。
而「保險金額約定於被保險人死亡時給付於其所指定之受益人者，其金額不得作為被保險人之遺產」，保險法第112條定有明文。系爭保險契約既已約定身故受益人，其保險理賠金即非被保險人林正吉之遺產，林茂榮辯稱系爭保險金應列入被繼承人林正吉之遺產，於法無據。再國泰壽險於林正吉發生死亡保險事故後給付保險金1,045,163元予受益人即上訴人，乃保險公司依契約約定所為之給付，非上訴人於婚姻關係存續中所取得之婚後財產，此部分亦不列入上訴人婚後財產之計算範圍。
⒊上訴人前於104年7月31日以保單質借方式向國泰壽險借款3
0萬元，於106年9月12日時尚未清償，有保單借還款記錄在卷為憑（原審卷二第9-10頁），堪認為實在。此部分被上訴人並不為爭執，應可採信。
⒋以上，上訴人婚後財產如附表二㈠所示，經扣除債務後，總額為負數，以0元計算。
㈢林正吉婚後財產部分：
⒈上訴人主張林正吉遺有如附表一編號1-6所示遺產，林茂榮
不爭執附表一編號1-2、4-5之遺產，爭執附表一編號3龜山農會存款餘額應為174,927元、編號6大陸地區房屋非林正吉之遺產，該房屋基地為農民集體所有，公民個人無所有權，其上建物亦屬共產，雖非違章建築但無法取得房產證，在大陸地區不能成為繼承或交易之標的，不具財產價值等語。
⒉林茂榮辯稱林正吉死亡前如附表編號3所示帳戶之存款，於
106年7月21日、8月29日、9月12日各提領6萬元、6萬元、24,000元非林正吉提領，應追加計入婚後剩餘財產計算云云。上訴人則主張該帳戶內之存款係出租富利餐飲公司收取租金所匯入，其長期靠此租金收入以維持家庭生活，為林正吉生前所同意等語。查原審認定：上開帳戶存摺、印章為林正吉交由上訴人所保管，且觀諸該帳戶之歷史交易明細，自97年8月起至106年9月間分別陸續有渣打銀行臺北分行、富利食品、富利餐飲公司按月匯入之租金收入，並由上訴人長期提領使用，而上訴人無工作或其他收入來源，且林正吉於上開期間對由上訴人提領為家庭生活使用情形並無異議，堪認上訴人主張林正吉同意其提領為家庭生活費使用等語，應屬可信，則上訴人於106年7月21日、同年8月29日各提領6萬元，應為林正吉同意上訴人提領供其為家庭生活費支出使用，不應再計入遺產；惟林正吉於106年9月12日凌晨死亡，於林正吉死亡後，該帳戶存款即屬林正吉之遺產，上訴人無再憑藉過往林正吉之同意提領使用該帳戶存款之權利，上訴人於林正吉死亡後當日所提領之24,000元應計入林正吉之剩餘財產計算。以上，林正吉於附表一編號3之存款為54,927元（24,000+30,927
＝54,927，按上訴人原主張之金額為30,927元，原審卷一第6、20頁）。至林茂榮辯稱上訴人自該帳戶所提領之金額，為自由處分金性質，屬於剩餘財產之預付，應從上訴人請求分配之數額中扣除云云。惟按「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔」、「夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分，民法第1003條之1第1項、第1018條之1分別定有明文。上訴人自上開帳戶提領款項係經林正吉同意供上訴人家庭生活費開銷使用，經認定如前，林茂榮抗辯上訴人提領該帳戶金額係屬「自由處分金性質」，惟未提出雙方有為自由處分金協議之任何事證供調查審認，林茂榮此部分之抗辯，自非可採等情，據以認定如附表編號3之存款金額為54,927元，此部分未據被上訴人聲明不服，應以原審認定之54,927元為計算標準。
⒊上訴人另主張如附表一編號6大陸地區房屋為林正吉婚後所
有之財產，林茂榮則辯稱該房屋非林正吉之遺產，不應列入林正吉婚後剩餘財產計算範圍等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另按「私文書應由舉證人證明其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」、「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正」，民事訴訟法第357條、第358條第1項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條分別定有明文。上訴人主張大陸地區屋為林正吉之婚後財產，固提出廣東省東莞市厚街鎮寮厦社區居民委員會出具之「證明」影本為證（原審卷一第25頁），然為林茂榮所否認。觀諸該「證明」文件僅係影本，非文件之原本，且該大陸地區製作之文書亦未經有權機關公證及經財團法人海峽交流基金會驗證，既經林茂榮所否認，即應由上訴人舉證以實其說。且出具「證明」之東莞市厚街鎮寮厦社區居民委員會是否為有權認定大陸地區房屋權利歸屬之機關，未經上訴人提出任何佐證；縱令該社區居民委員會為有權認定不動產權利歸屬之機關，惟依據上開「證明」所記載之內容係以：「茲有原居住在寮厦社區的臺灣人林正吉，身份證號碼為：Z000000000。一宅基地位于○○市○○鎮○○村○○○村○巷00號，根據地籍圖顯示，該房屋占地面積160㎡，建築面積約800㎡，該宅基地權屬林正吉所有」等語，亦僅指明「宅基地權」，非大陸地區房屋之產權或所有權或類似違章建築之事實上處分權等，尚無從作為大陸地區房屋本體權利歸屬之證明。再兩造均不否認大陸地區房屋坐落之基地屬農民集體所有，並未取得土地所有權、亦無房產證。以上，上開證明文件尚不足以作為大陸地區房屋為林正吉所有財產之證明，上訴人主張大陸地區房屋為林正吉之婚後財產云云，舉證尚有不足。雖林茂榮於原審提出林正吉書立之遺囑影本，並主張大陸地區房屋經林正吉生前書立遺囑將之指定由其繼承云云，然上訴人否認系爭遺囑之真正，且林茂榮迄未提出系爭遺囑之原本以供筆跡鑑定，無從證明系爭遺囑確實存在，即無從以上載「本人在廣東省○○市○○鎮○○村○○○村0巷00號一棟房屋，是我的財產」等語，遽為林正吉所有財產之證明。準此，上訴人主張如附表一編號6之大陸地區房屋為林正吉之遺產，應列入林正吉婚後財產為剩餘財產分配之計算，於法無據，不應准許。
⒋林正吉應列入夫妻剩餘財產分配之婚後財產應如附表二㈡所示，總額為25,655,701元。
㈣上訴人主張其得請求剩餘財產差額分配部分：
⒈林正吉婚後剩餘財產為25,655,701元，上訴人婚後剩餘財
產為0元，林正吉之婚後財產多於上訴人，上訴人與林正吉間夫妻剩餘財產之差額為25,655,701元，上訴人得請求差額之二分之一，其金額為12,827,851元（25,655,701÷2＝12,827,851，元以下四捨五入，下同）。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1153條第1項亦有明文。是以，被繼承人林正吉對上訴人所負之債務即應由即被上訴人四人於繼承林正吉之遺產範圍內對上訴人負連帶給付12,827,851元之責任。
⒉林茂榮雖謂應免除上訴人剩餘財產分配額云云，惟林正吉
與前妻潘春育有子女二人即林茂榮、林志嘉，依序為55年次、59年次，嗣林正吉與潘春離婚，於66年12月28日與上訴人離婚（原審卷一第9-11、16頁），斯時林茂榮、林志嘉依序為11歲、7歲之孩童，由上訴人協助照顧撫育，林正吉與上訴人另育有子女二人即林群欽、林群策，期間上訴人曾於77年5月5日為林正吉創業所需資金，提供自己所有新北市新莊區忠孝街不動產設定抵押貸款，籌措資金供林正吉運用，有上開不動產之建築改良物登記簿在卷為證（原審卷一第206-209頁）。林正吉於80年間赴大陸地區發展，上訴人在臺照顧撫育子女，使林正吉無後顧之憂，自有付出相當時間與心力，復查無上訴人有不務正業或浪費成習等情事，上訴人對其與林正吉剩餘財產差額之累積，非無貢獻。佐以林正吉與上訴人婚齡超過39年，婚後累積財富，雙方均有功勞，對家庭貢獻度相當，林茂榮亦未舉證上訴人有何不務正業、浪費成習等情事，本件平均分配財產之方式並無顯失公平。林茂榮另稱上訴人與林正吉早已分居，林正吉死亡前均在大陸地區，上訴人未參與林正吉之生病看護云云（本院卷第330-331頁），惟現今社會因工作關係出國或赴大陸發展，因此致夫妻分居分處二地，非屬少見，以前述林正吉將上開龜山農會帳戶交上訴人使用，且以上訴人為受益人向國泰壽險投保等情，顯然林正吉與上訴人間夫妻感情並無不睦，林正吉雖人在大陸，仍以其他方式提供上訴人之生活費用等。苟如林茂榮所述，林正吉可將帳戶收回或更改受益人，乃林正吉未收回龜山農會帳戶，亦未更改保險之受益人，足證林正吉與上訴人間夫妻感情未因二人分處二地而有所不睦，再林正吉生病由誰照顧，本屬兩造間協商之事，亦不得以林正吉生病僅由林茂榮一手照顧，即剝奪上訴人之平均分配財產之許可權。以上，應認上訴人與林正吉剩餘財產之差額以平均分配為適當，林茂榮抗辯應免除上訴人之分配額云云，非屬可採。
⒊以上，上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴
人應於繼承林正吉遺產範圍內連帶給付12,827,851元，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
㈤林正吉死亡後留有如附表三所示之遺產，均如上述，上訴人請求分割遺產，究應如何分割遺產，分述如下：
⒈按「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共
有物分割之規定」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人」，民法第830條第2項、第824條第1項、第2項分別定有明文。又分割共有物，究以原物分割，或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物之使用情形、物之經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當分割，不受共有人所主張分割方法之拘束。
⒉林正吉於106年9月12日死亡，兩造均為繼承人，應繼分各
為五分之一之事實，有兩造戶籍謄本、繼承系統表在卷可參，自堪採信為真實。兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因系爭遺產無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造就系爭遺產既不能協議分割，上訴人請求分割林正吉之遺產，自屬有據。
⒊另我國民法夫妻財產制除另有契約約定外，係採法定財產
制（即原聯合財產制），夫或妻各自所有其婚前或婚後之財產，並各自管理、使用、收益及處分（民法第1017條第1項前段、第1018條規定參照）。惟夫或妻婚後收益之盈餘（淨益），實乃雙方共同創造之結果，法定財產制關係消滅時，應使他方得就該盈餘或淨益予以分配，始符公平。為求衡平保障夫妻雙方就婚後財產盈餘之分配，及貫徹男女平等原則，民法親屬編於民國74年6月3日修正時，參考德國民法有關夫妻法定財產制即「淨益共同制」之「淨益平衡債權」規範，增設第1030條之1，規定法定財產制（原聯合財產制）關係消滅時，夫或妻得就雙方剩餘婚後財產之差額請求分配。所謂差額，係指就雙方剩餘婚後財產之價值計算金錢數額而言。上開權利之性質，乃金錢數額之債權請求權，並非存在於具體財產標的上之權利，自不得就特定標的物為主張及行使。是以，除經夫妻雙方成立代物清償合意（民法第319條規定參照），約定由一方受領他方名下特定財產以代該金錢差額之給付外，夫妻一方無從依民法第1030條之1規定，逕為請求他方移轉其名下之特定財產。此與適用共同財產制之夫妻，依第1040條第2項規定，就共同財產關係存續中取得之共同財產請求分割之情形，尚有不同。是以剩餘財產分配請求權，其性質係屬債權請求權，並無物權之性質，有此權利之一方固有請求他方按剩餘財產差額二分之一給付之權利，但非經配偶另一方或死亡配偶之繼承人全體同意，不得認為請求權人即因此取得對特定財產之權利。林正吉遺有附表三所示土地、房屋、金融機構存款等之婚後財產，依上開說明，上訴人得請求者乃該婚後財產總價值二分之一計算之差額，即以價額計算之抽象債權，並非特定之動產或不動產。上訴人及林茂榮同意就不動產部分為變價分割（按應為變賣分割，原審卷二第221頁），原審就附表三編號1、2之不動產亦為變賣分割，林志嘉、林群策、林群欽對原判決未聲明不服，應認其均同意就附表三編號1、2所示不動產亦同意以變賣分割為分割。
⒋上訴人對林正吉得請求之剩餘財產差額為12,827,851元，
屬上訴人對林正吉之債權，上訴人雖為林正吉之繼承人之一，然其上開債權不因混同而消滅。本院就上訴人之夫妻剩餘財產差額分配許可權，既諭知被上訴人應於繼承被繼承人林正吉遺產範圍內連帶給付上訴人12,827,851元，則為方便本件遺產分割之實行，並期兩造間之公平，應參照民法第1172條關於扣還之立法精神，於繼承人如對被繼承人享有債權者，於遺產分割時，應自被繼承人之遺產中優先扣償，是林正吉所留如附表三編號所示3、4、5之存款合計55,071元（54,927+44+100＝55,071）均歸上訴人取得，作為原判決主文第一項之一部分。
⒌上訴人取得上開55,071元存款後，尚有債權12,772,780元
（附表三註2），則將附表三編號1、2所示不動產以變賣方式分割，由上訴人先行取得前述所餘債權12,772,780元後，由兩造按應繼分比例取得，對兩造均屬公平，而變賣分割方式，可經良性公平競價之結果，使土地、房屋之市場價值極大化，各共有人能分配之金額增加，有利各共有人，兩造如有需用附表三編號1、2所示不動產者，亦可透過優先承買權取得該不動產所有權，對各共有人亦無不利益。爰將林正吉所留如附表三所示遺產，如分割方法欄所示為分割。
綜上所述，上訴人備位之訴，依民法第1030條之1之規定，請求
被上訴人於繼承被繼承人林正吉遺產範圍內連帶給付上訴人12,827,851元，於法有據，應予准許；上訴人另依民法第1164條之規定，請求分割如附表三所示之被繼承人林正吉遺產，於法有據，亦應准許，分割方法詳如附表三「分割方法」欄所示。上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審關於如附表三被繼承人林正吉所留之遺產分割方法尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審駁回上訴人超過上開應准許範圍之請求（含上訴人先位之訴、備位之訴超過上開應准許部分），而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗
訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。而各繼承人均得隨時請求分割遺產，且裁判分割遺產乃形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧全體繼承人之利益，以決定最適當之分割方法，不受原告聲明之拘束，亦不因由何人起訴而有不同。本件訴訟中關於被繼承人林正吉所遺如附表三所示財產分割部分，兩造間實屬互蒙其利。是以上訴人提起分割遺產之訴雖有理由，惟本院認關於此部分訴訟費用之負擔應由兩造共同負擔，較屬公允，本院斟酌上情，並審酌兩造分割所得之利益，爰諭知訴訟費用之負擔如主文第四項所示。另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第80條之1、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人主張被繼承人林正吉所留之遺產
（除特別標明者均為新臺幣）編號 項目 財 產 標 示 面積、權利範圍/金額 遺產價值 1 土地 桃園市○○區○○段000地號 110.58平方公尺、全部 25,600,630元 2 房屋 桃園市○○區○○段000○號（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段000號） 全部 3 存款 桃園市○○區○○○○號：00000000000000） 54,927元 54,927元 4 存款 聯邦商業銀行（帳號：000000000000） 44元 44元 5 存款 桃園茄苳郵局（帳號：00000000000000) 100元 100元 6 房屋 大陸地區廣東省○○市○○鎮○○村○○○村0巷00號 房屋價值：人民幣1,600,000元 土地價值：人民幣1,520,000元 14,352,000元 （以匯率1：4.6折算新臺幣） 合計 40,007,701元附表二：夫妻剩餘財產差額之計算（新臺幣）㈠上訴人之婚後財產：
編號 財產名稱 種類 林正吉死亡時即106年9月12日之財產價值 證據資料 （原審卷） 1 馬自達汽車 車輛 50,000元 卷一第130頁 2 新纖802股 股票 7,419元（以收盤價9.25元計算） 卷二第60、61頁 3 金寶125股 股票 1,306元（以收盤價10.45元計算） 卷二第60頁 4 榮化574股 股票 24,022元（以收盤價41.85元計算） 卷二第61頁 5 震旦行61股 股票 4,886元（以收盤價80.10元計算） 卷二第61頁 6 東華93股 股票 428元（以收盤價4.6元計算） 卷二第61頁 7 國揚5股 股票 4,009元（以收盤12.85 元計算） 卷二第61頁 8 國泰人壽保險公司保單借款（保單號碼：0000000000） 債務 300,000元 卷二第9、10、56頁 婚後財產（扣除債務）合計 0元㈡林正吉之婚後財產：
編號 財產名稱 種類 林正吉死亡時即106年9月12日之財產價值 證據資料 （原審卷） 1 桃園市○○區○○段000地號 土地 25,600,630元 卷一第47、48頁 、卷附估價報告書第1頁 2 桃園市○○區○○段000○號（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段000號） 房屋 卷一第49、50頁 、卷附估價報告書第1頁 3 桃園市○○區○○○○號：00000000000000） 存款 54,927元 卷一第174頁 4 聯邦商業銀行（帳號：000000000000） 存款 44元 卷一第21、22頁 5 桃園茄苳郵局（帳號：00000000000000) 存款 100元 卷一第23、24頁 合 計 25,655,701元㈢上訴人得請求之剩餘財產差額分配為12,827,851元（25,655,701－0）÷2＝12,827,851，小數點以下四捨五入。
附表三：被繼承人林正吉所留之遺產暨分割方法（新臺幣）編號 項目 財 產 標 示 面積、權利範圍/金額 分割方法 1 土地 桃園市○○區○○段000地號 110.58平方公尺、全部 變賣分割。 由上訴人自變賣所得價金中先取得其中12,772,780元（詳註2），變賣所得餘款由上訴人、被上訴人林茂榮、林志嘉、林群策、林群欽各分配五分之一。 2 房屋 桃園市○○區○○段000○號（門牌號碼：桃園市○○區○○路0段000號） 全部 3 存款 桃園市○○區○○○○號：00000000000000） 54,927元 三筆存款合計55,071元（詳註1）均歸上訴人取得，作為原判決主文第一項所示金額之一部分。 4 存款 聯邦商業銀行（帳號：000000000000） 44元 5 存款 桃園茄苳郵局（帳號：00000000000000) 100元註1：編號3、4、5存款合計55,071元。
（54,927+44+100＝55,071）註2：原判決主文第一項金額減存款合計金額為12,772,780元。
（12,827,851-55,071＝12,772,780）