臺灣高等法院民事判決109年度家上字第268號上 訴 人即被上訴人 Ａ０１訴訟代理人 黃勝文律師被上訴人即上訴人 Ａ０２訴訟代理人 黃志樑律師上列當事人間請求子女監護權等事件，上訴人對於中華民國109年7月29日臺灣新北地方法院106年度婚字第846號第一審判決提起上訴，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、Ａ０１主張：兩造於民國101年11月27日結婚，未約定夫妻財產制，應適用法定財產制，伊於106年8月18日提起本件離婚之訴併追加請求分配兩造剩餘財產，兩造於107年6月21日調解成立離婚。兩造於離婚時（即107年6月21日，下稱基準日）之婚後財產如下：
㈠Ａ０１部分：
⒈積極財產：
⑴郵局存款新臺幣（下同）933元。
⑵板信商銀存款4,067元。
⑶以上合計5,000元。
⒉消極財產：Ａ０１於106年1月向伊母胡○○借款80萬元。
⒊故Ａ０１婚後財產數額為0元。㈡Ａ０２部分：⒈積極財產：
⑴永豐銀行存款121元。
⑵第一銀行存款335元。
⑶門牌號碼為新北市○○區○○路00巷0弄0號0樓之房屋及其坐落之新北市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭房地）。
⒉消極財產：Ａ０２於106年1月5日向永豐銀行為系爭房地貸款600萬元，並於基準日尚積欠576萬0,310元。
⒊故Ａ０２婚後財產數額為326萬2,276元。㈢Ａ０１所得請求之夫妻剩餘財產分配差額為163萬1,138元【計算
式：(3,262,276-0)÷2＝1,631,138】，爰依民法第1030條之1規定，求為判命Ａ０２給付163萬1,138元及法定遲延利息等語。
二、Ａ０２則以：兩造於基準日之婚後財產如下：㈠Ａ０１部分：
⒈積極財產：
⑴郵局存款933元。
⑵板信商銀存款4,067元。
⑶郵局定存應追加計入100萬元。
⑷板信商銀存款應追加計入69萬元。
⑸○○機車行：國稅局每月查定稅額為8萬元，該機車行之財產亦為Ａ０１之財產，惟Ａ０１未陳明確切數字。
⒉消極財產：0元。
⒊Ａ０１婚後財產為169萬5,000元。㈡Ａ０２部分:
⒈積極財產：
⑴永豐銀行存款121元。
⑵第一銀行存款335元。
⑶系爭房地價值為888萬6,081元。
⒉消極財產：
⑴系爭房地貸款至基準日止尚有574萬5,921元未清償，加計
於106年4月底兩造分居後至基準日止，該期間均由Ａ０２單獨繳納22萬5,714元，共計597萬1,635元。
⑵Ａ０２於105年11月間因欲購買系爭房地而向胞兄吳○○借款214
萬9,440元，並約定設定系爭房地第二順位抵押權作為擔保。
⑶Ａ０２為支付生活開支及扶養子女之費用，故向胞兄吳○○借款30萬元。
⒊故Ａ０２婚後財產數額為46萬5,462元。
㈢依上計算後，Ａ０１婚後財產淨值169萬5,000元，Ａ０２婚後財產
淨值46萬5,462元，Ａ０１對Ａ０２並無剩餘財產分配請求權。
三、Ａ０１於原審起訴請求判決兩造離婚、酌定子女親權，並請求Ａ０２給付其夫妻剩餘財產差額163萬1,138元本息。兩造於原審成立調解離婚。Ａ０１就子女親權及夫妻剩餘財產部分上訴，Ａ０２就夫妻剩餘財產部分上訴，嗣Ａ０１撤回就子女親權之上訴而告確定，是本件僅兩造夫妻剩餘財產差額分配為本院審理範圍，先予敘明。關於Ａ０１請求Ａ０２給付剩餘財產差額部分，原判決為Ａ０１部分勝訴之判決，即判命Ａ０２給付Ａ０１123萬3,488元，及自107年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。兩造均不服提起上訴，Ａ０１上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０２應再給付Ａ０１39萬7,500元。對Ａ０２上訴之答辯聲明：Ａ０２之上訴駁回。
另Ａ０２上訴聲明為：㈠原判決不利Ａ０２部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０１在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對Ａ０１上訴之答辯聲明為：Ａ０１之上訴駁回。
四、本院整理兩造不爭執事項：㈠兩造於101年11月27日結婚，未約定夫妻財產制，應適用法定
財產制，有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第27、29頁）。㈡Ａ０１於106年8月18日提起本件離婚之訴，嗣兩造於107年6月21
日調解離婚成立，並合意以107年6月21日為本件夫妻剩餘財產之婚後財產價值計算基準日（見原審卷㈠第330頁）。㈢Ａ０１於基準日之婚後財產為：⑴郵局存款933元；⑵板信商銀存款4,067元（見原審卷㈠第465頁、第499頁）。
㈣Ａ０２於基準日之婚後財產如下：
⒈積極財產：⑴永豐銀行存款121元；⑵第一銀行存款335元；⑶系爭房地。
⒉消極財產：系爭房地貸款至基準日止尚有576萬0,310元未清償。
五、Ａ０１主張兩造婚後財產如前揭所示，其得依民法第1030條之1規定，請求Ａ０２給付163萬1,138元及法定遲延利息等語，惟據Ａ０２以前詞置辯。經查：㈠按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制，為其夫妻財產制。又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1005條、第1030條之1第1項前段、第1030條之4分別定有明文。是計算夫或妻現存之婚後財產，係以婚後財產之價值，扣除夫妻結婚後、基準時前已發生之債務以為計算準據。本件兩造於101年11月27日結婚，婚後未約定夫妻財產制，而Ａ０１係於106年8月18日提起本件離婚之訴及其附帶請求，嗣107年6月21日兩造調解離婚成立，並同意以107年6月21日為本件夫妻剩餘財產分配之時點（見原審卷㈠第330頁），已如前述，則本件夫妻剩餘財產分配之時點應為107年6月21日，核先敘明。㈡有關Ａ０１婚後財產部分：
⒈○○機車行之價值應為10萬元，應列入婚後財產：
查Ａ０１獨資開設經營之○○機車行，於103年3月12日登記，為Ａ０１婚後財產，每月查定銷售額為8萬元等情，據其提出商業登記基本資料查詢單附卷（見原審卷㈠第423頁），並有財政部北區國稅局板橋分局107年9月20日函文在卷可佐（見原審卷㈠第413頁），且Ａ０１並未爭執該機車行為其獨資開設及應列入婚後財產計算等事實。而由前揭商業登記資料所示，Ａ０１就○○機車行之出資額為10萬元即○○機車行之資本額，故Ａ０１獨資所有之○○機車行於基準日價值即以10萬元認定。
至Ａ０２辯稱：○○機車行每月查定銷售額為8萬元，且該機車行應另有開設存款帳戶，Ａ０１未就○○機車行之實際價值提出說明云云；惟國稅局之查定銷售額，乃主管稽徵機關每半年查定營業人之銷售額，如有變更營業項目，擴大營業場所或營業狀況、商譽、季節性及其他必須調整銷售額之情形時，得隨時重行查定其銷售額，營業稅特種稅額查定辦法第3條第1項定有明文。然此並非○○機車行之最終利潤，與Ａ０１每月營運收益情形無關，自不影響Ａ０１基準日財產價值之判斷。且該機車行為小本營運，係以Ａ０１板信商銀帳戶，為其家庭事業之用等情，業據Ａ０１陳述在卷（見原審卷㈡第139頁），衡情尚符合常理；而Ａ０２就此亦未能舉證證明該機車行另有其他資產，是Ａ０２此部分所辯，尚難採認。
⒉Ａ０１婚後未對胡○○負有80萬元之債務，其於106年8月16日、同
年月17日匯款50萬元、19萬元予胡○○之金額，應列入其婚後財產：
查Ａ０１於106年8月18日本件離婚事件起訴前2日之106年8月16日，及起訴前1日之106年8月17日分別自其板信商銀帳戶匯款50萬元、19萬元予其母親胡○○等情，有板信商銀107年12月13日函文及所附匯款單據等件在卷為憑（見原審卷㈠第557至561頁），此為兩造所不爭執。Ａ０１雖主張係為支付系爭房地之頭期款及裝潢費用而於106年1月20日向胡○○之借款80萬元，其中30萬元為胡○○保單於105年9月17日到期後轉借款予伊，胡○○另於105年9月21日以現金臨櫃存款15萬元至其帳戶，其為清償該80萬元之借款，乃共計匯款69萬元予胡○○云云，固據其提出106年1月20日之借據在卷（見原審卷㈠第401頁），為Ａ０２所否認。經查，Ａ０１之郵局帳戶固有於105年9月17日因「壽險滿期」而轉入30萬元（見原審卷㈠第679頁），惟胡○○之郵局帳戶亦於105年9月17日因「壽險滿期」轉入20萬元，且於同年月23日「提轉定存」30萬元（見原審卷㈠第677頁），並無款項匯予Ａ０１之紀錄，難認胡○○有於105年9月17日將其保單期滿金借予Ａ０１。再者，Ａ０１郵局帳戶於105年9月21日固有現金存入15萬元，然同日洪ＯＯ之郵局帳戶並無同額之款項領出（見原審卷㈠第679、677頁），Ａ０１復未能提出其他足資佐證該15萬元係胡○○存入之證據，其主張該15萬元係胡○○所借予，亦難認有據。況Ａ０１所陳上開胡○○所交付之借款總額僅有45萬元而非80萬元，又Ａ０１所轉出之金額為69萬元，亦與其所稱之80萬元債務有所不符，難認有理。再查，系爭房地為105年11月間始購入，而Ａ０１所稱借款時間為105年9月間，是否確為支付系爭房地頭期款及裝潢、傢具等而借款，亦非無疑。況縱Ａ０１有該婚後債務，亦得於剩餘財產分配時列計扣除，難認有何損及債權人權益之情事，然Ａ０１卻於訴請離婚之前2日將帳戶中高達69萬元款項匯予親人，致其後帳戶內餘額僅有5千元，依其處分時點近於訴請離婚之日及其所舉事證難以憑採之情況下，應認係為減少他方對於剩餘財產之分配所為，是Ａ０２主張依民法第1030條之3第1項規定，應將上開存款共69萬元追加計算，列為Ａ０１婚後財產等情，應屬有據。
⒊至於Ａ０２另主張Ａ０１之郵局帳戶於105年11月30日有定存100萬
元入帳，同日即提領殆盡，應將100萬元追加計算為婚後財產等節，並提出Ａ０１郵局帳戶存摺明細可參（見原審卷㈠第465頁），惟Ａ０１辯稱該筆100萬元係匯出作為購買系爭房地之頭期款等語，且提出105年11月30日郵政跨行匯款申請書在卷為憑（見原審卷㈠第399頁）。觀諸Ａ０１上開郵局帳戶存摺明細，105年11月30日提款欄紀載「提轉匯兌」，再依同日之郵政跨行匯款申請書所載，匯款100萬元之對象為「安新建築經理股份有限公司價金履約保證專戶」，時間並與系爭房地購入日期相同均為105年11月30日（依原審卷㈠第459頁之建物登記謄本），堪認Ａ０１所辯為真。而上開匯款時點距兩造其後於106年4月間分居及Ａ０１於106年8月18日提起離婚訴訟均有相當時日，難認Ａ０１係為減少他方對於剩餘財產之分配所為，自不予追加計算為Ａ０１婚後財產，是Ａ０２此部分主張為無理由。
⒋綜上，Ａ０１於婚後之積極財產價值總額為79萬5,000元（計算
式：郵局存款933元＋板信商銀存款4,067元＋○○機車行10萬元＋追加計入69萬元＝795,000元），消極財產為零，是Ａ０１於基準日之婚後財產即為79萬5,000元。
㈢有關Ａ０２婚後財產部分：⒈系爭房地（價值902萬1,829元）⑴查Ａ０２所有之系爭房地為兩造婚後取得，系爭房地於基準日之
價值，經兩造於原審各選定3個鑑價單位，當庭抽籤決定送請日升不動產估價師事務所鑑定（見原審卷㈠第653頁），且Ａ０２亦表示無意見（見原審卷㈠第685頁）。經鑑定結果評估總價為902萬1,829元等情，有該事務所108年5月17日訴估字第0039號函暨所附估價報告書（案號108RS0039號）附卷為憑（見原審卷㈠第769頁及報告書）。
⑵Ａ０２雖質疑上開鑑定結果，辯稱：該鑑定單位第1次所提出報
告第六項之估價前提，誤載價格日期為「104年8月28日」，且整體報告誤以106年6月21日為鑑定基準日；又第2份報告就鑑定基準日中所採「比較標的3」之價值，竟採距基準日較遠之106年11月交易價格，應使用107年5月交易價格始較準確，足認該鑑定報告不專業云云，經查：①依第1次報告第九項評估價值結論所載之價格日期為106年6月21日，再依比較標的條件分析表格之價格日期記載為「勘估標的為106年6月、比較標的1為106年9月、比較標的2為106年4月、比較標的3為106年11月」（見原審卷㈠第745、747頁），可認第1次報告之鑑價基準日應為106年6月21日，至於第六項之估價前提，誤載價格日期為「104年8月28日」（見原審卷㈠第743頁）應屬單純誤繕。②再者，兩造於原審當庭抽籤決定日升不動產估價師事務所鑑定後，原法院即於108年4月19日發函日升不動產估價師事務所，惟該函所載之鑑定基準日為「106年6月21日」，此有原法院108年4月19日新北院輝家嫺106年度婚字第846號函在卷可查（見原審卷㈠第701頁），足認日升不動產估價師事務所係依原法院所載錯誤日期之函文而為鑑定，如因此發生錯誤鑑定之結果即屬不可歸責於該鑑定單位。況日升不動產估價師事務所嗣後已依法院之要求，以正確基準日重新出具鑑定報告，難認該鑑價單位有何違失。③至於Ａ０２所辯第2次報告並未明確說明「比較標的3」有何急買急賣之情形，而需採用距基準日較遠之106年11月交易價格，且若「比較標的3」有上開疑慮，應排除在選取樣本之外云云，業據原審函詢鑑價單位，據覆：依「比較標的3」之實價登錄資訊所載，於106年11月成交總價950萬元，107年5月成交總價843萬元，經查證為同一標的，惟考量依價格日期當時發佈之房價指數，由106年11月至107年5月，整體房市是呈現微幅上揚之情況，而「比較標的3」所有權人卻於購屋半年內賠售170萬元出場，顯然與當時不動產市況不符，亦或是急買急賣造成上述賠售情況，故依不動產估價技術規則第23條之規定不予採用107年5月成交總價進行推估，而以106年11月成交總價950萬元進行推估，有該所108年6月27日108日新估字第0063號函文附卷可參（見原審卷㈡第43至45頁）。查該鑑定機關為兩造各選適當機關後經原法院當庭抽籤擇一決定，兩造於鑑定前均未有何異議，已如⑴所述。且日升不動產估價師事務所以不動產估價為主要營業項目，受託蒐集相關資料執行主要分析之蔡坤杰不動產估價師，具有新北市不動產估價師開業證書、新北市不動產估價師公會會員證書，可資確認其為領有專業證照之人士，當具合格必要之評估能力。而本件系爭房地之估價原則係依內政部不動產估價技術規則執行作業，採比較法及收益法之估價方法，以該事務所蒐集近鄰及類似地區之不動產交易比較標的，採比較法與勘估標的予以比較、分析、調整，求取勘估標的之比較價格，採收益法求取勘估標的之收益價格，最後考慮市場現況、各估價方法之適用性及估價目的等情況，決定勘估標的之評估價格，最後依不動產估價技術規則房地估價規定，分算建物及基地權利價格而為價格評估（見外放之第2次鑑定報告第18頁）。上開鑑定過程全可見於鑑定報告書內，其斟酌系爭房地整體條件及影響價格之各項因素而擇定適當之比較標的，由該所前揭回函內容亦已清楚說明比較標的3採用106年11月之交易價格係考量此交易資訊並無不動產估價技術規則第23條之情況，且交易日期及標的整體條件亦與勘估標的相近等情，難認有何不合理之處。況依鑑定報告所述，「比較標的3」於107年5月該次交易情況特殊，導致價格與整體房價指數之不動產市況不符，並非「比較標的3」本身有何其他不適宜作為鑑定比價之標本。又比較標本之選取尚需考量其使用分區、建築樓層、比較標的樓層、面積、屋齡、結構、臨路狀況、交通條件、公共設施、整體條件均需相似；而整體鑑價評估需同時考量整體房價指數與當時不動產交易之市況，則鑑定單位本於其專業採用「比較標的3」為比較標本，難認有何造成鑑定結果錯誤之可能。Ａ０２就此並未舉證以實其說，其上開所辯，難以採認。
⑶綜上，本院認上開鑑定結果應屬公允可採，是系爭房地於基
準日之價值，應依鑑定結果認定為902萬1,829元，應無疑義。
⒉Ａ０２婚後債務：房貸（金額576萬0,310元）⑴查Ａ０２名下之系爭房地永豐銀行房貸債務，為婚後所負債務，
於基準日當日尚有576萬0,310元未清償等情，有永豐銀行放款往來明細查詢資料在卷為憑（見原審卷㈠第365頁），此數額亦為兩造所不爭（見原審卷㈡第253頁），堪以認定。⑵Ａ０２雖主張其自106年4月底至107年6月21日期間繳納22萬5,71
4元房貸，致其所負債務減少，婚後財產將因此增加，然分居期間Ａ０１就上開貸款之清償並無任何協助，應依民法第1030條之1第2項調整分配將22萬5,714元房貸列為Ａ０２婚後債務云云；惟倘依其所述，該等房貸未繳付，則Ａ０２之現金或存款即會同額增加，此就剩餘財產計算分配結果並無影響，而無所謂其婚後財產將因此增加之情事，是其上開抗辯自非可採，其所負債務仍應以基準日餘額576萬0,310元為認定。
⒊至於Ａ０２辯稱應列入其婚後債務214萬9,440元、30萬元，均無理由，分述如下：
⑴有關214萬9,440元部分：
Ａ０２主張於兩造婚前之100年3月間，其胞兄吳○○購買ＯＯ路房地並借名登記於其名下，於兩造婚後之105年11月間出售○○路房地，扣除房貸後得款214萬9,440元匯入Ａ０２帳戶。其為購買系爭房地即向吳○○借該款項214萬9,440元，經吳○○應允，並要求其於系爭房地設定第二順位抵押權為擔保，惟因當時房貸全未清償而無法立即設定，於106年7月25日始得設定云云，固據提出其與吳○○間之105年11月28日借據、第一銀行抵押權塗銷同意書、Ａ０２第一銀行存摺明細、106年7月25日抵押權設定契約書、吳○○他項權利證明書等件在卷可參（見原審卷㈠第367至371、375至381頁），為Ａ０１所否認。查Ａ０２就上開所述，○○路房地為吳○○以Ａ０２名義為借名登記，且其前與吳○○約定設定系爭房地第二順位抵押權因故而延後設定等節，均未能提出相當之證明，已難採信。而Ａ０２第一銀行存摺明細固可見105年11月28日有匯入款項214萬9,440元，惟該筆款項匯入真正原因，未據Ａ０２提出相關佐證以資證明，並參酌Ａ０２所提借據內容，載明就系爭房地設定第二順位抵押權予吳○○、將來系爭房地如有賣出獲利將與吳○○對半分等條款（見原審卷㈠第381頁）；惟系爭房地既係兩造婚後為共同居住始於105年11月30日購入，Ａ０１亦有支付頭期款之事實，核屬兩造之婚後財產，業如前述，則Ａ０２於購入前2日之105年11月28日與吳○○約定系爭房地設定抵押權予吳○○、出售後獲利由Ａ０２與吳○○對半分一事，對Ａ０１權益自有相當之影響，依當時兩造尚未分居之情形，衡情應不會完全未知會Ａ０１；然觀諸兩造於本案繫屬後於108年間之LINE簡訊對話內容，Ａ０２表示「我婚前跟我哥買房子的事跟你們沒關係，跟他借錢買房子設定給他天經地義，還需要經過你們同意嗎！」，及Ａ０１表示「○○路房子你設定你哥你自己清楚」等內容（見原審卷㈠第673、721至729頁），可知Ａ０１斯時對於上開情節應不知悉，顯與常理有違。再由系爭房地實際設定抵押權時間為106年7月25日，而兩造早於106年4月間感情不睦而分居，Ａ０２非無動機對系爭房地採取有利於己之作為，而本院認依卷內證據資料及兩造所陳，認Ａ０２抗辯內容甚難參採，無法認定Ａ０２婚後具有債務214萬9,440元，是Ａ０２此部分主張為無理由。
⑵有關婚後債務30萬元部分：
Ａ０２主張其於103年8月間生產後，為支付生活開銷向吳ＯＯ借款30萬元，經吳○○分別以現金臨櫃存款至其新光銀行帳戶等節，固據提出其與吳○○於103年8月20日間之借據及Ａ０２新光銀行存摺明細等件在卷可參（見原審卷㈠第373、383至387頁），惟為Ａ０１所否認；觀諸Ａ０２上開存摺明細所載，雖於103年8月20日、21日各有現金存入10萬元，及103年8月31日ATM存入10萬元之紀錄，惟該等資金究係何人所存、因何原因而存入，均無其他佐證可供查明，尚難僅憑上開借據，即認定Ａ０２對吳○○負有30萬元債務，此部分主張亦屬無據。
⒋綜上，Ａ０２於婚後之積極財產價值總額為902萬2,285元（計算
式：永豐銀行存款121元＋第一銀行存款335元＋系爭房地價值9,021,829元＝9,022,285元）；消極財產為積欠永豐銀行之房貸576萬0,310元，是Ａ０２於基準日之婚後財產為326萬1,975元（計算式：9,022,285元－5,760,310元＝3,261,975元）。
㈣基上，兩造婚後積極、消極財產如前揭㈡、㈢所示，Ａ０２婚後財
產多於Ａ０１之婚後財產，其差額為246萬6,975元（計算式：3,261,975元－795,000元＝2,466,975元）。是Ａ０１得依民法第1030條之1規定請求平均分配該差額，即得請求Ａ０２給付其123萬3,488元（計算式：2,466,975元÷2＝1,233,488元，元以下四捨五入）。
六、從而，Ａ０１依民法第1030條之1第1項之規定，請求Ａ０２給付其123萬3,488元及自追加起訴狀繕本送達翌日之107年7月11日起（見原審卷㈠第331頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。原審就此部分為Ａ０１勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。兩造上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
家事法庭審判長法 官 張靜女
法 官 范明達法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 鄭兆璋