臺灣高等法院民事判決109年度家上字第298號上 訴 人 甲〇〇訴訟代理人 郭承昌律師被 上訴人 乙〇〇
丙〇〇上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國109年8月14日臺灣臺北地方法院109年度家續字第2號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文，該規定並為當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判之程序所準用，觀諸民事訴訟法第380條第3項規定至明。惟所謂當事人請求繼續審判顯無理由者，係指依請求繼續審判之當事人於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之，必須依據請求繼續審判之當事人所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之，倘依其所訴之事實，尚待法院之調查證據，始能確定該事實之存否，自無本條項規定之適用（最高法院96年度台上字第2510號判決意旨參照）。
二、上訴人起訴主張：訴外人即兩造之母丁〇〇〇於民國105年4月10日死亡，遺有○○市○○區○○路000巷0弄0號4樓房屋及坐落基地(下稱○○路房地)，應由兩造及訴外人即兩造之父戊〇〇繼承，嗣戊〇〇於109年2月26日死亡，伊起訴請求被上訴人乙〇〇、丙〇〇(下合稱被上訴人，分稱其名)返還伊於父母生前代墊之醫療費、生活費、扶養費等費用，並於同年4月29日原法院言詞辯論程序中達成和解(下稱系爭和解)，約定㈠戊〇〇所遺○○市○○區○○路○段000巷00號4樓房屋持分1/4，及坐落基地持分1/632分配由丙〇〇取得，㈡戊〇〇之遺產〇〇路房屋持分1/4，及坐落基地持分1/16分配由上訴人取得，㈢乙〇〇同意將所有〇〇路房屋持分1/4，及坐落基地持分1/16分配移轉登記予上訴人(下稱系爭和解內容㈢)，㈣上訴人同意〇〇路房地頂樓加蓋部分，無償由乙〇〇繼續居住，至其自願遷出或終老為止，上訴人若出售上開房地，亦不得影響乙〇〇繼續無償居住上開房地之權利，上訴人並不得於115年12月31日以前出售上開房地，㈤上訴人應於本和解筆錄第2項〇〇路房地之持分移轉登記完成後3日內，給付丙〇〇新臺幣(下同)64萬4588元整，㈥上訴人應於本和解筆錄第3項〇〇路房地之持分完成移轉登記後3日內，給付乙〇〇195萬4833元，㈦兩造公同共有之戊〇〇其餘遺產由兩造按應繼分比例分配。惟乙〇〇於108年2月11日系爭和解成立前，已將其所有之〇〇路房屋持分1/4，與坐落基地持分1/16移轉登記於訴外人即其女己〇〇所有，且己〇〇亦拒絕代乙〇〇履行系爭和解內容㈢之移轉義務，系爭和解內容㈢顯有自始給付不能而無效之情事，爰依民事訴訟法第380條第2項規定請求繼續審判等語。
三、經查：㈠按所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有
不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院89年台上字第2940號裁判意旨參照）。
㈡系爭和解於109年4月29日成立(見原審卷四第44頁)，成立後
上訴人即得請求乙〇〇依系爭和解內容㈢移轉登記〇〇路房屋1/4，及坐落基地持分1/16。惟乙〇〇於108年2月11日即將上開〇〇路房地持分移轉登記於己〇〇，且己〇〇亦拒絕代乙〇〇履行系爭和解內容㈢之義務，堪認乙〇〇於應給付期已有給付不能之情事，系爭和解內容㈢即有給付不能情事。原判決雖以系爭和解並無民法第71、72、74、92、738條等關於無效或得撤銷事由，亦無欠缺當事人能力或訴訟能力、當事人不適格、訴訟代理人無特別代理權等情形為由，認上訴人請求繼續審判顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。惟上訴人係以系爭和解有給付不能之情事請求繼續審判，顯非不經調查即可認其訴在法律上顯無理由，而原判決以系爭和解無給付不能以外之事由，不經言詞辯論判決駁回上訴人之請求，依首開說明，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，且嚴重影響當事人審級利益，自應將原判決廢棄發回原法院。又本件係請求繼續審判事件，原法院並未對上訴人在第一審之訴為任何裁判，上訴人在第一審之訴並未因本院廢棄原法院所為駁回上訴人請求繼續審判之判決而生移審效力，本院無從自為判決，而應予原法院繼續審判，併予敘明。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有前述重大瑕疪，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 朱美璘法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日
書記官 陳奕伃