臺灣高等法院民事判決109年度家上字第227號上 訴 人 Ａ０１訴訟代理人 吳祝春律師複 代 理人 余甯慈律師被 上訴 人 Ａ０２訴訟代理人 曾耀賢律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國109年7月1日臺灣新北地方法院108年度婚字第817號第一審判決提起上訴，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，家事事件法第47條準用民事訴訟法第447條第1項但書第2款、第3款、第5款、第6款定有明文。
查上訴人於本院提出上證1-4（本院卷第199-213頁）；被上訴人提出被上證1-3(本院卷第157-163、177-183頁)、附件1-2(本院卷第275-279頁)，均經釋明符合上開規定（本院卷第298頁），應准其提出。
上訴人起訴主張：兩造於民國95年1月7日結婚，婚後育有兩名
未成年子女甲○○（00年0月00日生）、乙○○（00年00月00日生）。被上訴人對伊為不堪同居之虐待行為：㈠兩造分房十餘年，被上訴人在家只顧玩3C產品，兩造隔閡逐漸擴大，其不願分擔家庭照護責任、不願與伊溝通，為精神上之冷暴力。㈡其委由徵信社跟蹤伊及訴外人顏麟權，對伊及顏麟權有騷擾、要脅之情形，目的在高額之賠償金，且多次傳訊伊長官出面解決等訊息並寄發律師函，致伊名譽受損，於職場無立足之處。㈢兩造行房，因其未避孕致伊兩度懷孕，三個月內要求伊墮胎兩次，伊隱忍配合，致伊心理陰影與壓力，自此無法再與其行房。
㈣被上訴人及其家屬對子女使用3C產品之使用方式與伊相歧，溝通多次均未果。被上訴人對子女3C產品使用態度消極。㈤伊曾向被上訴人表示工作壓力大欲離職，惟遭漠視，不同意伊離職。㈥伊曾嘗試溝通，遭其大聲怒斥、作勢欲毆打伊。以上已構成夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待，或民法第1052條第2項重大事由，難以維持婚姻，依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定，請求擇一判准兩造離婚。另未成年子女甲○○、乙○○出生迄今，皆由伊為主要照顧者，被上訴人因工作時間長與子女互動較少，僅有之互動亦為與子女共同玩3C產品，兩造所生之未成年子女之權利義務行使應由伊擔任。爰求為㈠准上訴人與被上訴人離婚、㈡對於兩造所生未成年子女甲○○（00年0月00日生）、乙○○（00年00月00日生）之權利義務行使或負擔，由上訴人任之之判決。
於本院補充：上訴人於原審言詞辯論終結後之109年8月22日，取得被上訴人與異性親密交往之影片，顯見被上訴人與其他異性之交往超越社會中一般男女社交分際，故對上訴人及兩造所生未成年子女組成之家庭疏於照顧而有上開等事由，兩造婚姻疏離實肇因於被上訴人將時間精力置於與第三人之交往上，早已無心於維持兩造組成之家庭，亦構成離婚事由云云。
被上訴人則以：兩造結婚以來，家中、小孩開銷均由伊獨力負擔，伊回家時間較晚，為不吵醒嬌妻愛子，選擇半夜返家後睡客房，非分房，現多由伊獨立照顧未成年子女。伊於108年3、4月間，發現上訴人有晚歸情事甚晚上不回家，伊感不安，故委由徵信社瞭解狀況，發現上訴人與顏麟權有婚外情，對方早有家室，亦知上訴人有配偶，雙方仍於108年5月8日起至108年6月9日間，七次進出汽車旅館，甚前往拍攝婚紗照，伊委由徵信社非為要求高額之賠償金，與徵信社所簽之契約均為制式合約，本件係上訴人婚外情導致兩造感情生變，顏麟權及上訴人之訴訟代理人甚在法庭上指導伊應認清現實，儘快離婚，且顏麟權之律師與上訴人本件之訴訟代理人係同一人，使伊深感傷心。伊為避免上訴人再懷孕，已做結紮手術，非對上訴人為虐待行為，且兩造之後仍有性行為，伊未作勢打上訴人。如法院判決兩造離婚，因伊與家人住隔壁，期對於兩位未成年子女權利義務之行使或負擔由伊單獨任之等語，資為抗辯。
於本院補稱：上訴人於本院提出之上證3，係109年8月份，被上訴人因家庭之遭遇，於心理壓力無助下，曾與女性朋友吃飯並訴苦。因當日下雨，故開車送友人返家，過馬路時暫時牽起友人之手，除此外無逾矩之事等語。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
㈢對於兩造之未成年子女甲○○（00年0月00日生，身分證統一編
號：Z000000000）、乙○○（00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000）之權利義務行使與負擔由上訴人擔任。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利決，對於兩造之未成年子女甲○○（00年0月00日生，
身分證統一編號：Z000000000）、乙○○（00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000）之權利義務行使與負擔由被上訴人擔任。
上訴人主張兩造於95年1月7日結婚，於95年1月19日登記，婚後
育有兩名未成年子女甲○○（00年0月00日生）、及乙○○（00年00月00日生），有兩造及子女之戶籍謄本在卷可稽（原審卷第39、63-69頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人另主張被上訴人所為上揭行為構成民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待一節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民法第277條第1項前段定有明文。是以夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證責任。所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以自己主觀之見解，任意請求與他方離婚。至於夫妻之一方有無受他方為身體上及精神上不堪同居之虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否以誠摯之相愛為基礎而觀察，此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿，即難謂為不堪同居之虐待，故一方主張受有他方不堪同居之虐待，必須就雙方共同生活的全盤情況為觀察，並針對具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受傷害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否以危急婚姻關係之維繫以為斷。
㈡上訴人主張兩造分房十餘年，被上訴人在家只顧玩3C產品，
兩造隔閡逐漸擴大，被上訴人不願分擔家庭照護責任、不願溝通，為精神上之冷暴力部分：
⒈查家庭生活本需賴家庭成員互相分擔，彼此協助，俾完成
家庭內之必要工作，如一方有工作較晚之情事而由另一方分擔家務，亦屬常見，無何方一定需負擔何部分；但若雙方就此意見相歧，應相互協調。依兩造陳述，被上訴人工作常有晚歸之情事，顯然由上訴人負擔家務、照顧未成年子女，乃不得不然。上訴人縱心有不滿，卻未提出任何證據顯示上訴人曾要求被上訴人分擔家務，顯見上訴人自己未提出自己之需求，即不能以被上訴人未達成上訴人內心之期望，遽以認定被上訴人對上訴人為身體上及精神上不堪同居之虐待。再查依兩造所生未成年子女甲○○之小日記內容記載：「我爸是一個從建中和臺大畢業的人，他的興趣是一直幫我和我妹拍照，他以前平常都要工作到很晚才回家，但現在為了要顧我們，很早就回家，很辛苦，父親節快樂」等語（原審卷第189頁）。顯然上訴人離家後，被上訴人確積極更改上班時間、提早下班、照顧未成年子女，非全無協調、改正之意，自難認被上訴人所為構成不堪同居虐待。
⒉上訴人另謂兩造分房多年一節，為被上訴人否認，辯稱：
其因晚歸擔心吵醒未成年子女，故暫睡客房等語。查夫妻生活，每人因工作、生活作息時間未必一致，諸多家庭於子女成長過程中，為照顧子女事宜，採取夫妻分房居住，從而兩造分房，僅能認定兩造生活作息有異，無從認定兩造間已無情感交流，此觀上訴人所稱兩造曾行房，致上訴人兩度懷孕，益證兩造間仍有情感交流，更難以兩造之分房之事實遽認造成已達被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待。
⒊上訴人另主張被上訴人在家只會玩3C云云，惟隨著科技進
步，3C產品已深入各家庭，「玩3C」幾成現今個人生活之一部分，除過度使用3C產品致影響或忽視家庭生活外，偶一為之應不為過。上訴人未提出任何被上訴人過度使用3C產品致忽視家庭生活之證據，佐以被上訴人提出之家庭出遊照片、LINE對話記錄等（原審卷第137-159、253-275、243-275頁），顯然兩造曾討論小孩學費若干？接小孩事宜、買早餐，共同出遊等，堪認被上訴人對家庭事務非全無參與，其對家庭生活亦有所付出。再參以兩造之通訊軟體LINE對話記錄，上訴人稱：「我一直在滑手機」、「都沒跟小孩在一起」、「他們不要我了」云云，被上訴人回稱：「怎麼可能」、「想太多」等語（原審卷283頁），益證前述3C產品為現今生活常用之物，即上訴人亦有「我一直在滑手機」之際，因應社會科技之進步，兩造均有使用3C產品之需求，自難以被上訴人使用3C為由，逕以認定被上訴人對上訴人有何不堪同居之虐待。
⒋再依卷附兩造通訊軟體LINE之對話，兩造於106年6-9月間
，相互陳述「要疼我」、「對我溫暖」、「老公愛你」、「愛你喔」、「愛你」、「老婆生日快樂」、「我也愛你」等語，或丟愛心圖予對方相互表達愛意，另於106年12月28日被上訴人購買Cartier手環予上訴人，且開心合影（原審卷第253-271頁），顯然兩造仍有情感交流，自難據此認定被上訴人有為不堪同居虐待之行為。
⒌至上訴人一再稱受被上訴人長期「冷暴力」云云（本院卷
第49、140、196、326、331頁），無非以兩造分房、被上訴人在家只顧玩3C產品，兩造隔閡逐漸擴大，被上訴人不願分擔家庭照護責任、不願溝通云云為其立論基礎。然兩造分房、被上訴人玩3C產品等，均不得謂係屬不堪同居之虐待；而被上訴人因工作晚歸，由上訴人負擔家庭照護責任，乃不得不然，於上訴人離家後，被上訴人已負起照顧家庭子女責任，且兩造仍有情感交流、溝通等，均如上述。上訴人所指上情，非屬被上訴人對上訴人構成不堪同居之虐待，即無上訴人所稱長期受被上訴人「冷暴力」之情事。至上訴人另稱被上訴人與他女子交往一節，仍不構成被上訴人對上訴人之不堪同居之虐待，詳如後述。
㈢被上訴人委由徵信社跟蹤上訴人、顏麟權，對上訴人、顏麟
權有騷擾、要脅之情形，目的在高額之賠償金，且多次傳訊上訴人之長官出面解決等訊息並寄發律師函，致上訴人名譽受損，於職場無立足之處：
⒈被上訴人辯稱因上訴人於108年、4月間開始頻繁晚歸，甚
不回家，被上訴人感不安，故委由徵信社幫忙，瞭解狀況等語。參以被上訴人所提出之資料，顯見上訴人與他人於108年5月8日至108年6月9日間，七次進出汽車旅館，並有
CH wedding之簽約單顯示上訴人與顏麟權租賃白紗等禮服及攝影，甚於WECHAT通話記錄顯示「Dr.Yan」之人向上訴人傳訊：「寶貝老婆可以幾點出門？」等語，及「顏麟權」向上訴人傳訊：「寶貝老婆，早安」、「寶貝老婆，今晚謝謝你！」云云，上訴人亦向顏麟權傳訊稱：「也許我也是你人生的第二個婚外情」云云，顏麟權稱：「自始就是一段婚外情」、「跟你在一起，是想要一個人生的歸宿。我從2/15後就下定決心作這件事」等語（原審卷第491-579頁）。顯然上訴人與他人已明顯逾越一般男女之分際。
⒉查夫妻共同生活，如有一方隱瞞他方，私下與他人產生情
感，甚而逾越分際或有不當行為，另一方常會有所察覺，被上訴人之不安緣於上訴人之行為不當，自難以被上訴人找徵信社查探事實真相，而認被上訴人對上訴人有何不堪同居之虐待。且如他人有侵害配偶權之行為，被上訴人本可請求損害賠償，無論被上訴人與徵信社簽立希望之賠償金額為何，均屬被上訴人配偶權之行使，遑論被上訴人否認其委由徵信社之目的在請求賠償金，亦尚難以此即認被上訴人對上訴人有何不堪同居之虐待。
⒊至上訴人提出被上訴人傳訊息予顏麟權、及寄發律師函等
情，其原因乃出在上訴人之不當行為，及被上訴人對自身配偶權之維護，仍難認被上訴人係騷擾及要脅上訴人、顏麟權，尚難構成不堪同居之虐待。
㈣上訴人主張兩造行房，因被上訴人未避孕致上訴人兩度懷孕
，被上訴人於三個月內要求上訴人墮胎兩次，上訴人隱忍配合，致心理陰影與壓力，自此無法再與其行房部分：
⒈上訴人主張其於102年3月1日在臺大醫院北護分院進行人工
流產、於102年7月11日在御生婦幼診所進行人工流產，提出病歷表2份在卷可查，為被上訴人所不爭，堪信為真實。
⒉然兩造均為成年人，且為獨立之個體，對於性行為時是否
避孕，雙方均屬有責，如被上訴人堅不避孕，上訴人得自行避孕或拒絕性行為，而非將未避孕導致懷孕之責，全部歸責於被上訴人。再兩造就新生命之到來、是否生育，非屬不得討論之事，上訴人主張被上訴人脅迫其墮胎，為被上訴人所否認，上訴人迄未就被上訴人脅迫上訴人墮胎一節舉證以實其說，且上訴人進行人工流產時，如明確表示不願意，衡情醫院亦不會進行人工流產，況依上訴人之病歷載就診原因為「Irregular menstrual cycle」、「月經週期不規律」（本院卷第275、277頁），尤不能證明被上訴人脅迫上訴人墮胎，亦難以認定被上訴人有何逼迫、脅迫上訴人墮胎之情事，自無由認定被上訴人對上訴人有何不堪同居虐待之情事。
⒊上訴人復謂因短期內進行人工流產，致其受有壓力，無法
再與被上訴人為性行為云云，為被上訴人所否認。查夫妻是否避孕、妻懷孕後是否人工流產，夫妻雙方均應負責，業如前述，縱上訴人其後為性行為時受有壓力，仍得積極討論或進行心理諮商、生理治療，然上訴人未為之，遑論上訴人就其所稱因心理壓力致無法為性行為一節舉證以實其說。況上訴人除未積極解決自身問題外，反與他人發展逾越分際之男女關係，多次出入汽車旅館，已如前述，自難將其與被上訴人房事不順為由，遽認係被上訴人為不堪同居之虐待。
㈤上訴人主張被上訴人及其家屬對子女使用3C產品之使用方式與上訴人相歧，溝通多次未果部分：
⒈查夫妻本來自不同家庭，於不同生長環境下，對於3C產品
之使用方式、未成年子女是否可使用3C產品、使用頻率為何，每人意見本有不同，況使用3C產品亦未必均帶來不良之影響，亦有家庭以3C產品輔助未成年子女之學習、訓練反應能力，上訴人此部分之主張僅能顯示兩造就未成年子女之教養方式意見不同，尚難認定係屬被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待。
⒉再觀諸卷內兩造通訊軟體LINE通話內容，就上訴人抱怨小
孩使用3C問題時，被上訴人稱：「嗯嗯，現在都收起來，全部做完後晚上才留一些時間」、「就幫忙管控一下吧，訂個時間給他遵守，他們說妳已經不管他們很久了，可能之前妳已經想說妳心死不想管，放棄我們三人，我之前的放任3C是我的錯，有一段時間妳也不幫小孩簽聯絡簿了，我能早回去我就去叮，互相加油吧」等語（原審卷第223、445頁）。顯然就兩造子女使用3C產品一事，被上訴人非全然無法溝通，亦表示會試圖管理小孩使用3C之情形，上訴人自難以此認被上訴人對上訴人有何不堪同居虐待行為。
㈥上訴人主張其曾向被上訴人表示工作壓力大欲離職，惟遭漠
視，不同意上訴人離職，且上訴人曾嘗試溝通，遭被上訴人大聲怒斥、作勢欲毆打上訴人部分：
⒈上訴人雖陳稱其曾向被上訴人訴說工作壓力重欲離職，未
獲被上訴人同意云云。然上訴人未提出任何被上訴人「強制」上訴人工作之證據，況上訴人為獨立之個體，如有工作不順、壓力過大，而需辭職、更換工作等情，上訴人仍得自行決定，依卷內證據，無被上訴人有何強制上訴人需繼續工作之行為，自難認定被上訴人對上訴人有何不堪同居之虐待。
⒉上訴人所稱曾試圖與被上訴人溝通，惟被上訴人大聲怒斥
，並作勢毆打上訴人云云，惟未據舉證以實其說，自不得以此認定被上訴人對上訴人有為不堪同居虐待之行為。㈦上訴人於本院提出上證三，主張被上訴人與不名女子發展出婚外情部分：
⒈經本院當場播放上證三光碟，內容顯示：「其一影片是被
上訴人即白衣男子撐著雨傘手挽該名女子坐上白色BMW的車（車牌號碼：000-0000）後再轉回駕駛座。其二影片可看出被上訴人與該名女子牽手過馬路」，另有截圖在卷可憑（本院卷第190、207-213頁）。
⒉被上訴人就此陳稱：「影片中的男子確實是被上訴人，該
女子是被上訴人之女性友人。該女性友人應該是未婚，而且是本來就認識的朋友，被上訴人只是找該女性友人訴苦而已，被上訴人與該女性友人在車內只待約二分鐘而已，只是進車內收雨傘而已」等語（本院卷第233頁）。顯然上訴人提出之上證三僅能證明被上訴人撐傘手挽他女子坐上白色BMW車車輛（車牌號碼：000-0000）後再轉回駕駛座、被上訴人與他女子牽手過馬路。
⒊被上訴人此舉與上訴人與顏麟權七次進出汽車旅館，時間
各在二小時以上，顏麟權與上訴人對話「寶貝老婆，早安」、「自始就是婚外情」、「也許我是你人生第二個婚外情」，且上訴人與顏麟權拍婚紗等，參以顏麟權於其對被上訴人提出妨害名譽告訴之檢察官訊問時，陳稱：「（你是否有跟被告的配偶在街頭擁抱或是一同進出汽車旅館？）有」、「（是否有跟被告的配偶一同去婚紗店簽約拍婚紗？）有」、「（你跟被告的配偶楊小姐是否有在街頭牽手？）有」等語（筆錄影本見本院卷第343頁），兩造上開各自行為，顯見上訴人所為情節較被上訴人嚴重，若謂被上訴人此舉構成「冷暴力」，上訴人所為更構成「冷暴力」，顯然被上訴人被拍到之上證三內容，仍不構成對上訴人為不堪同居之虐待。至上訴人稱被上訴人與該女子已半同居、大搞婚外情云云，惟未舉證以實其說，難認上訴人此部分之主張為真實。另上訴人主張其起訴時兩造已分居一年半云云，縱屬實在，仍不構成被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待。
㈧綜上，上訴人主張被上訴人上開行為，致上訴人無法與被上
訴人共同生活等情，客觀上尚難認被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待行為，自難僅憑上訴人之主張，即認被上訴人對上訴人有不堪同居之虐待情形，上訴人主張依民法第1052條第1項第3款之規定請求裁判離婚，於法無據，不應准許。
上訴人另依民法第1052條第2項之規定請求裁判離婚部分：
㈠按「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方
得請求離婚」，民法第1052條第2項前段固有明文。惟是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。再同條第2項但書規定：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，參照修正理由說明，此係為求公允而增設。故婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平。又所謂「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands ）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採有責破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。另「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡上訴人前開主張其單方分擔家務、兩造分房、被上訴人不願
與上訴人溝通、在家只玩3C產品、就兩造對未成年子女使用3C意見不同部分，雖可認定兩造平日有溝通不良之情況，然兩造非確不能溝通，前亦有感情交流之情事，且被上訴人非無意協助家務，現亦努力照顧子女、維持家庭生活，而兩造未避孕，造成上訴人短期內懷孕、墮胎，及上訴人需繼續工作一節，核屬生活瑣碎、細節等，客觀上尚難認係屬重大事由致難以維持兩造婚姻。另上訴人所稱被上訴人作勢毆打上訴人部分，未提出任何證據，上開事由尚難認係重大事由致難以維持兩造婚姻。
㈢而兩造結婚多年，昔日之熱情可能因生活之柴米油鹽等瑣碎
事項而消磨，然解決方式甚多，兩造可就此商討如何處理，甚至尋求婚姻諮商，彼此溝通是否能往較好之方向繼續維持婚姻，或以較適宜之方式談論分離、離婚等議。然上訴人向外尋求他人慰藉，甚而與異性逾越一般男女之分際，對婚姻與情感關係之傷害甚為嚴重，更造成兩造因此完全無互信基礎，亦無法再為妥善溝通，佐以上訴人於本院陳稱：「（是否認識顏先生？）認識。其全名為顏麟權」、「（之前與顏麟權相處的情形？）我們就是好朋友」、「之前與顏先生相處情形，對方有說『寶貝老婆，早安』、『自始就是婚外情』、『也許我是你人生第二個婚外情』等親暱對話，有何意見？）這些內容是被上訴人從我的通訊軟體中截取的。顏麟權是用文字在LINE傳給我的」、「（有無與顏先生一起去汽車旅館？）（不答)」云云（本院卷第188頁），觀上訴人將自身行為以「好朋友」一詞帶過，惟就被上訴人之行為歷歷苛責，卻未反省自身行為，兩造自難和平對談，是上訴人與異性逾越分際，應為兩造婚姻驟然劇變之主因。
㈣上訴人雖提出上證三，主張被上訴人與他女子已有婚外情、
半同居狀態云云，然為被上訴人所否認，上訴人復未提出其他證據足資證明被上訴人與他女子有婚外情處於半同居狀態，上訴人上開主張非屬可採。另被上訴人撐傘手挽他女子坐上白色BMW車車輛（車牌號碼：000-0000）後再轉回駕駛座、被上訴人與他女子牽手過馬路之情事，有如上述，然該事實發生於000年0月00日（本院卷第190頁）。而上訴人於108年5-6月間與顏麟權進出汽車旅館七次，二人間有如上述「『寶貝老婆，早安』、『自始就是婚外情』、『也許我是你人生第二個婚外情』」之對話，且於109年6月29日租賃白紗等禮服及攝影等，早於被上訴人與他女子之牽手過馬路，於卷附原審被證17-23（原審卷第491-553頁）影片截圖足證與顏麟權至汽車旅館，卻於本院訊問「有無與顏先生一起去汽車旅館？」時，選擇以「不答」作沉默回應等。再佐以顏麟權於其對被上訴人提出妨害名譽告訴之檢察官訊問時，陳稱：「（你是否有跟被告的配偶在街頭擁抱或是一同進出汽車旅館？）有」、「（是否有跟被告的配偶一同去婚紗店簽約拍婚紗？）有」、「（你跟被告的配偶楊小姐是否有在街頭牽手？）有」等語（本院卷第343頁），衡情上訴人與異性逾越分際之上開行為，為兩造婚姻驟然劇變之主因，即上訴人之有責性遠高於被上訴人。
㈤上訴人一再以「冷暴力」一詞加諸被上訴人，謂被上訴人於
離婚訴訟中拒絕面對溝通，以「因為小孩很重要」為由維持此假面婚姻云云。然被上訴人既委由律師為訴訟代理人到場，本無庸到場為何陳述，另依民事訴訟法第367條之1「法院認為必要時，得依職權訊問當事人」之規定，訊問當事人為法院之職權，而被上訴人已陳稱：「（為何被上訴人於一審時不願到庭？）因為被上訴人不瞭解為何上訴人訴代要一直攻擊他，而且兩造間除了本件外，尚有他訴訟案件繫屬中。被上訴人另有對訴外人提起刑事和誘罪、通姦罪，又該訴外人之訴代與本件訴代是同一人，被上訴人因為見到上訴人訴代就會想到該訴外人，因此才不願到庭……」等語（本院卷第141-142頁），且本件上訴人之訴訟代理人確與顏麟權對被上訴人提出妨害名譽案件之告訴代理人為同一律師（本院卷第99、177、339頁），核被上訴人不願到場見到與顏麟權提出告訴時之同一律師在場俾想到顏麟權，屬有正當理由，自不得以被上訴人未到場接受當事人訊問，即謂被上訴人對上訴人「冷暴力」，上訴人以被上訴人未到場主張被上訴人有冷暴力之重大事由，難以維持婚姻云云，非屬可採。上訴人再以被上訴人未就離婚一事與上訴人面對面商討，構成冷暴力云云，然被上訴人既拒絕離婚，選擇不與上訴人面對面討論離婚事宜，乃事屬當然，否則依上訴人之理論，任何拒絕討論離婚事宜之一方均構成冷暴力，他方即得請求離婚，且法院應判決准許離婚云云，核與民法第1052條第2項之規定不符，其該主張仍無足取。
㈥上訴人另主張被上訴人以「小孩很重要」為由拒絕離婚，構
成「冷暴力」云云，然小孩本為家庭之重心，被上訴人以「小孩很重要」拒絕離婚，僅證明被上訴人以未成年子女為重求家庭之完美，非構成冷暴力，上訴人該主張仍無可取。再上訴人一再主張被上訴人已有婚外情，除為被上訴人所否認，且上訴人未舉證證明被上訴人與他女子已發展婚外情，有如前述。而上訴人稱：「（被上訴人）與該名好子牽手一同返家，恐可推論，被上訴人與該名女子之交往已達『半同居』之狀態」、「既兩人已牽手，則情侶交往關係已確立自屬無疑」（本院卷第303、327頁），惟上訴人與顏麟權亦有牽手行為，甚於街頭擁抱、一同進出汽車旅館並至婚紗店簽約拍婚紗，以上訴人之理論，豈非上訴人與顏麟權更達「半同居」狀態，且情侶交往關係已確立無疑。再上訴人就其與顏麟權之關係，稱「好朋友」，顏麟權亦稱：「我跟被告的配偶是很好的朋友」云云（本院卷第341頁），而於被上訴人陳稱其與他未婚女子牽手過馬路，乃「只是找該女性友人訴苦而已」後，上訴人不惟於提出上證三後，未反省其於顏麟權之交往已超越社會通念中一般男女社交之分際，反謂「被上訴人與其他異性之交往已超越社會通念中一般男女社交之分際」（本院卷第195頁），更稱：「上訴人也是找朋友訴苦，做的事情與被上訴人一樣，又顏麟權是有婚姻關係的人，所以有婚姻經驗，所以上訴人才會找顏麟權訴苦。被上訴人稱其只是找該女性友人訴苦，但該女性友人並未結婚，沒有婚姻經驗，而且為何訴苦要手牽手」云云（本院卷第233頁），其意為上訴人找已婚之顏麟權訴苦，正當性大於被上訴人向未婚之他女子訴苦。然上訴人找顏麟權訴苦至與顏麟權牽手、街頭擁抱、一同進出汽車旅館並至婚紗店簽約拍婚紗，佐以上訴人所為除破壞自己之家庭外，亦損及顏麟權之家庭，其正當性自大大低於被上訴人所為。
㈦以上，上訴人與顏麟權之牽手、街頭擁抱、一同進出汽車旅
館七次並至婚紗店簽約拍婚紗行為；被上訴人與他女子牽手過馬路之行為，暨上訴人所稱其起訴時兩造已分居一年半云云，在客觀上已達任何人均認無法維持婚姻之程度，然依前開說明，比較衡量兩造之有責程度，上訴人就兩造婚姻破裂顯有較重之可歸責事由，上訴人對其婚姻破綻之產生與存續既應負擔較重之責任，自不得向責任較輕之被上訴人請求離婚。上訴人依民法第1052條第2項之規定請求裁判離婚，於法無據，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定
，請求裁判離婚，為無理由，應予駁回。上訴人離婚之訴既經駁回，兩造婚姻關係依然存續，上訴人另請求酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔之部分，亦屬無據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所為之立
證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
家事法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
書記官 陳美宜