臺灣高等法院民事判決109年度家上字第350號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理 人 陳建宇律師
王尊賢律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 翁偉倫律師
羅謙瀠律師羅筱茜律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國109年10月12日臺灣臺北地方法院108年度婚字第382號第一審判決提起上訴，本院於111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國71年1月2日結婚，婚後共同居住於臺北市○○路（下稱共同處所），伊因工作關係經常至大陸地區出差，兩造自93年間起默示協議分居。詎被上訴人於107年10月間懷疑伊有外遇，兩造因此發生爭執，被上訴人拒絕讓伊返家，伊因而自共同處所遷出，兩造婚姻於此時發生破綻，且可歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第2項之規定，求為判准伊與被上訴人離婚等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：上訴人自105年起以工作為由，滯留大陸，不願返臺。伊於108年9月間經伊兒子余常謙轉知，始知上訴人在大陸地區與他人外遇生子，兩造婚姻於斯時發生破綻，且可歸責於上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於71年1月2日結婚，婚後育有1名成年子女余常謙，現婚姻關係存續中等情，為被上訴人所不爭執，並有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第17頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張兩造婚姻於107年10月間發生重大破綻且無回復之望，而有同條第2項難以維持婚姻之重大事由，且可歸責於被上訴人等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又所謂民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。至於是否有難以維持婚姻而得請求離婚之重大事由，主要係以婚姻是否已生破綻，且達無法回復之望作為判斷標準，且此判斷不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定，而應依客觀標準認定有無難以維持婚姻之事實，該事實是否已達倘任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。次按夫妻有民法第1052條第1項所定各款情形以外之重大事由，難以維持婚姻者，雙方固均得據以請求離婚，惟同條第2項但書既規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚；如有責程度相同時，雙方即均得請求離婚，始符公平之旨。經查：
⒈上訴人於107年10月8日因被上訴人質疑其在大陸外遇「腳踏
兩條船」，因而與被上訴人發生爭執，當日遂以通訊軟體微信（下稱微信軟體）傳送「自己多保重身體，我不會再打擾妳！」之訊息予被上訴人後，不再返家，兩造分居迄今等情，有微信軟體對話截圖在卷可稽（見本院卷一第117頁、卷二第191頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第249頁、本院卷二第507頁、第508頁）。上訴人嗣於108年1月19日將其戶籍自共同處所遷出，遷入其母鍾安琪設於桃園之地址，有本院戶役政資訊網站查詢結果附於限閱外放卷宗（下稱外放卷宗）可稽。而兩造於分居期間，均未再相聚或出遊；上訴人雖曾於108年10月7日返回兩造共同處所，然當日兩人又發生激烈爭吵（見本院卷二第295頁）。堪認兩造至此已欠缺婚姻關係之互為扶持及誠摯之感情基礎，客觀上已達於任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度，婚姻發生破綻。且兩造對於婚姻已生破綻一節，亦不爭執（見本院卷二第250頁）。
⒉上訴人主張⑴被上訴人於107年10月8日無端懷疑其有外遇，兩
造發生爭執，被上訴人即不讓其返家。⑵被上訴人另以微信軟體不斷傳送不堪字眼之簡訊辱罵上訴人，且對其提出多起訴訟（見本院卷二第296頁、第429頁）。可知兩造婚姻發生破綻，可歸責於被上訴人等語，惟為被上訴人否認。玆依序論述如下：
⑴被上訴人於107年10月8日因質疑上訴人外遇，兩造因而於微信軟體上發生爭執部分：
觀諸被上訴人於斯日所傳送之訊息內容為：「我已抱病要自己過日子都不行，你還要說我把你趕走這樣好嗎？....每天我們都會打直到你接電話，問你腳踏兩條船是啥意思？有什麼資格跟我談離婚」，上訴人則回以：「自己多保重身體。我不會再打擾妳」（見本院卷一第117頁），足認被上訴人當時係欲詢問上訴人關於其外遇一事，並認上訴人因此沒有資格與其談論離婚，上訴人對於被上訴人質疑外遇一事，並未溝通解釋以釋疑，僅表達不再返家之意。再參諸被上訴人與訴外人寇乃儀（即上訴人胞弟余濟倫之配偶、被上訴人之妯娌）於108年9月23、24日、10月2日之臉書對話：「（寇乃儀）那女的先生原諒她，所以她也回歸家庭。（被上訴人）那妳讓他（即寇乃儀之配偶余濟倫）回家？不要第二個像我家。小孩還小，他內心一定想要個正常的家庭，就看妳了。...(寇乃儀)這種被欺騙、被背叛的傷害，竟然來自我最親近的人。我知道此時此刻，只有妳最瞭解我的痛。..如今他（即上訴人）要怎麼養兩個小孩..已經60幾，還要在工作20年嗎？...知道他有孩子，妳一定很傷心。我現在知道他為什麼回不了頭，女人可以斷，小孩怎麼辦？能怎麼辦...一失足成千古恨...我知道妳是為我好，相親姊妹一樣心疼我受傷。我也心疼你，對不起，都沒有幫上忙。（被上訴人）我會處理，別這樣說...回我了，9月7日回家。（寇乃儀）10/7?你們好好談，要不要找阿謙（指余常謙）陪著？（被上訴人）寫錯了，10/7，才不要，我要知道真相」（見本院卷二第55頁、第61頁至第71頁）。及同年10月10日之臉書對話：「（寇乃儀）二哥（即上訴人）跟余濟倫說都是我告訴你的..所以媽媽（即鍾安琪）現在對大家下封口令....若要人不知，除非己莫為，而且是媽媽跟阿謙確認有孩子的喔..她現在不承認她有講，莫名其妙」（見本院卷二第93頁、第95頁），足徵被上訴人抗辯其經余常謙告知上訴人在大陸外遇生子一事，經其向寇乃儀確認乙節，所言非虛。另參以被上訴人提出經臺北經濟辦事處（香港）驗證之香港生死登記處關於訴外人余常禾之出生證明（見本院卷三第17頁、第181頁至第183頁），其上記載出生日期為西元2009年6月4日，父親姓名為「甲○○」，及余常禾於104年9月25日入境時，與甲○○同時入境，並同框攝有入境影像，有內政部移民署111年2月15日函在卷可證（見本院卷二第281頁、第283頁），堪認被上訴人抗辯上訴人外遇生子，應屬非虛，上訴人主張被上訴人無端質疑其外遇，對兩造婚姻發生破綻，具可歸責事由云云，即無足採。至上訴人主張係被上訴人將其逐出共同處所，不讓其返家云云，已為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明；況上訴人於108年10月2日尚以微信軟體傳送訊息告知被上訴人其欲於同年10月7日返回兩造共同處所，並未見被上訴人有何阻礙上訴人返家之回應，有該軟體對話截圖（見本院卷二第193頁）可證，足徵其主張，尚難憑信。
⑵被上訴人以簡訊辱罵上訴人，並對其提出多起訴訟部分：
被上訴人固於108年11月12日、109年3月16日、同年7月27日、111年1月12日、同年3月31日以微信軟體傳送訊息與上訴人，稱：「弟弟怎麼會幫你這個人渣作證？你這個腥夫..不下跪道歉認錯..混帳、骯髒、不要臉。你腦殘..無恥下流之人..噁心到吐..沒有羞恥心的人..真是不要臉到家..真是余家的羞恥。我就是要讓這官司是一直下去，一直挖掘你醜陋的面目，讓你生不如死..不要臉、沒有羞恥、裝睡的人叫不醒，怎麼有資格當兩個孽種一個兒子的爸爸、混帳、沒用的東西、不要臉的渣夫、姦夫、不要臉的男人、亂差亂幹的賤貨、你這個不要臉的東西、腥夫、狼狽齷齪、為虎作倀、沒有品、低劣的賤人、你這個賤人 」等訊息予上訴人，有該訊息截圖在卷可參（見本院卷二第195頁、第201頁、第233頁、第235頁、第237頁、第495頁至第501頁），堪認被上訴人以上開不雅字眼辱罵上訴人，導致雙方心生怨懟，加速裂痕。至被上訴人對上訴人提出重婚、通姦之告訴，雖有桃園地方檢察署110年度偵字第11951號不起訴處分書可參（見本院卷一第409頁至第415頁）；另對上訴人提起侵害其配偶權之損害賠償事件，經原審法院以109年度重訴字第1334號審理中，復經本院調卷核閱屬實。然揆諸上訴人於108年7月17日已先提起本件離婚之訴（見原審卷一第7頁），訴訟中亦堅不承認侵害配偶權之情事，則被上訴人因此就上訴人外遇情節提出刑事告訴、民事訴請賠償，均屬合法行使訴訟權利，尚難科以破綻責任。
⒊被上訴人則以⑴上訴人外遇在先。⑵對其質問，上訴人均不願
溝通，僅告知不再返家，復無意願修補。然為上訴人所否認。查：
⑴上訴人外遇生子部分：
被上訴人主張上訴人於兩造婚姻關係存續中，外遇生子，提出與寇乃儀之臉書對話紀錄、余常禾之出生證明為證，已如前述，堪認上訴人前開外遇生子行為，有違婚姻忠誠義務，足以破壞夫妻間之信任及家庭和諧，造成兩造婚姻之裂痕。上訴人雖以被上訴人已宥恕其外遇行為云云，然縱被上訴人宥恕上訴人之外遇行為，而隱忍繼續維持兩造婚姻關係，亦無卸於上訴人之可歸責事由評價，所為此部分主張，實無足採。
⑵上訴人不願溝通部分：
①上訴人對被上訴人提出兩造於108年10月7日、11月11日之對
話錄音譯文，雖不爭執（見本院卷二第221頁、第250頁、卷一第488頁、原審卷一第447頁），然認被上訴人竊錄兩造對話，擷取有利部分以為攻防，難認正當云云（見本院卷二第417頁）。查被上訴人錄製兩造對話係因余常謙轉知上訴人在大陸外遇生子，因而心生懷疑，已如前述。而民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實與促進訴訟。而為發現真實所採行之手段，則應受誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理之限制。且民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法亦未如刑事訴訟法對證據能力設有規定。是關於違法取得之證據，其證據能力應權衡民事訴訟之目的及法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）以為判斷，尚非可一概否認其證據能力。本件被上訴人錄製兩造對話時，係因懷疑上訴人違反婚姻忠誠義務情事，故為上開蒐證行為，然審酌該外遇或外遇生子情事均發生於國外，不貞蒐證權現實存在之困難，及被上訴人基於配偶關係所生之身分法益，本於法益權衡，應認為上開證據仍得於本件離婚訴訟事件中被利用，先予敘明。
②觀諸兩造108年11月11日之對話譯文：「（被上訴人）為什麼
我要跟你離婚，你告訴我，我做錯什麼了，我給你戴綠帽子是不是。（上訴人）我們沒辦法生活在一起。（被上訴人）沒有啊，是你自己有女人了....沒有工作，沒有工作就回來啊，不是這樣子的嗎，我跟你講..沒有工作就回來啊，你憑什麼在大陸。（上訴人）誰規定，誰規定我一定要回來？（被上訴人）夫妻不就是這樣子，家庭不就就這樣了，那結婚這樣幹什麼，什麼就做誰規定」（見原審卷一第447頁）。
再參酌上訴人於111年3月10日將其戶籍遷出國外（見外放卷宗），堪認上訴人並未正面回應或解釋被上訴人質疑其外遇一事，恣意離家，顯未積極修復及經營夫妻關係，相互尋求婚姻困境解決之道。至上訴人主張兩造於93年開始默示協議分居，其並非自行離家云云，惟為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明，實難採信。
㈡依上說明，上訴人於兩造婚姻關係存續中外遇生子行為，對
婚姻未能盡忠誠義務，造成夫妻感情裂痕。並於107月10月8日與被上訴人發生爭執後，以兩人無法繼續生活離家，未再與被上訴人同住，進而於108年1月遷出兩造共同處所，於111年3月遷出國外，堪認上訴人先係因外遇生子，且不願與被上訴人履行同居義務而逕自離家，甚至遷出國外。被上訴人雖於108年11月12日、109年3月16日、同年7月27日、111年1月12日間不斷傳送用詞強烈之訊息予上訴人，已如前述，惟細繹傳送時間點均係在上訴人於108年7月17日提起本件訴訟之後。又因上訴人對於被上訴人之訊息均未理會或回應，堪認被上訴人傳送激烈訊息之用意在促使已自行離家之上訴人出面與其溝通。且被上訴人於106年11月18日發生缺血性腦中風，108年7月31日仍繼續門診及藥物治療（見原審卷一第257頁、第259頁），足認被上訴人係因認其配偶權遭侵害，兼又罹病，情緒控管不佳，始如此出言不遜。則被上訴人以前開過激手段試圖與上訴人溝通，雖非恰當，惟此實肇因於上訴人外遇生子，無故離家之行徑，且無意溝通，始終不願回歸家庭以彌補雙方感情裂痕，堪認兩造婚姻雖有難以維持之重大事由，惟上訴人之可歸責性較高於被上訴人，其依民法第1052條第2項規定，請求准予兩造離婚，自非正當，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第1052條第2 項之規定，請求判決准其與被上訴人離婚，於法無據，不應准許，爰予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 呂淑玲
法 官 陳君鳳法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
書記官 魏汝萍