臺灣高等法院民事判決109年度家上字第41號上 訴 人 Ａ０１訴訟代理人 洪大植律師（法扶律師）被 上訴人 Ａ０２訴訟代理人 董子祺律師（法扶律師）上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣基隆地方法院108年度婚字第116號判決提起上訴，本院於109年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國87年12月14日結婚，婚後育有3名未成年子女甲○○（女，OO年O月OO日生）、丙○○（女，OO年O月OO日生）、乙○○（男，OO年O月OO日生）。被上訴人婚後無工作，也未盡配偶及母親應盡責任，家庭生活費及未成年子女所需費用均為伊支付。被上訴人於99年間訴請伊給付生活費，兩造調解成立，伊同意每日給付被上訴人新臺幣（下同）750元（下稱系爭第1次調解），然伊以開計程車為業，收入不穩，每月須負擔家庭支出包括水電瓦斯費5,000元、全家健保費4,000元、房貸8,000元、伙食費3萬3,000元、計程車保養4,000元、電視電話費3,000元，合計5萬7,000元，另負擔3名子女學雜費共3萬元，無力給付系爭第1次調解金額。詎被上訴人以系爭第1次調解筆錄向法院聲請強制執行，查封兩造及子女同住之基隆市○○區○○街000巷00弄00號4樓房地（下稱系爭房屋），嗣兩造於107年3月26日重新協議（下稱系爭協議）由伊自107年4月起，按月於每月5日給付被上訴人3,500元，被上訴人始撤回上開強制執行。然被上訴人又於107年10月間，以上訴人未履行系爭協議為由，向原法院提起損害賠償聲請調解，經原法院簡易庭以107年度司小調字第91號受理，兩造於107年10月26日作成調解筆錄，伊同意給付被上訴人2,000元（下稱系爭第2次調解），伊依系爭第2次調解給付完畢後，被上訴人再以第1次調解筆錄聲請強制執行，執行完畢經原法院核發債權憑證，被上訴人再以債權憑證聲請強制執行，顯見兩造間已無夫妻情分，伊並因此罹患憂鬱症。又兩造分房而寢無性生活長達6年，夫妻關係名存實亡，彼此間無感情基礎，無法繼續共同生活，有難以維持婚姻之重大事由。爰依民法第1052條第2項規定，請求准予兩造離婚。兩造所生未成年子女之權利義務行使或負擔，由伊單獨任之。被上訴人應按月給付未成年子女之扶養費各1萬1,413元等語。
二、被上訴人則以：伊為大陸地區福建省人，於87年與上訴人結婚來台後，持續工作貼補家用，直至子女陸續出生，始辭職專職照顧子女，無未盡妻子及母親之義務。伊將生活費用用於子女，因上訴人長期不願支付伊生活費，伊不得已始訴請上訴人給付生活費。上訴人未依系爭第1次調解內容履行，伊始聲請強制執行，不得以此作為離婚之事由。上訴人係「祭祀公業法人台北市林○○、林○○、林○○、林○○、林○○」（下稱系爭祭祀公業）之派下員，於100年起向系爭祭祀公業領取700萬491元之補助，復於104年8月18日收受保險解約金62萬1,002元，非無資力支付系爭協議約定之生活費。兩造雖分房約2年，然係因房間內有蟑螂，非兩造感情不睦。況兩造分房後仍於108年7月、同年10月2日、7日、26日持續發生性行為，無難以維持婚姻之情形等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准兩造離婚。㈢甲○○、丙○○、乙○○之權利義務行使或負擔，由上訴人單獨任之。㈣被上訴人應自108年7月5日起至甲○○、丙○○、乙○○成年之前1日止，按月於每月5日前給付上訴人關於甲○○、丙○○、乙○○之扶養費各1萬1,413元，如有遲誤1期不履行時，其後6期視為亦已到期。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一364至366頁，並因論述為部分文字增刪）：
㈠兩造於87年12月14日結婚，婚後育有未成年子女甲○○、丙○○、乙○○，現婚姻關係存續中。
㈡被上訴人曾對上訴人提起給付家庭生活費之調解聲請，經原
法院以99年度家調字第71號受理，兩造於99年4月8日達成系爭第1次調解，上訴人同意按日給付被上訴人750元。
㈢被上訴人以系爭第1次調解筆錄向上訴人聲請強制執行，經原
法院以107年度司執字第1518號給付生活費強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，查封系爭房屋。嗣經兩造於107年3月26日達成系爭協議，由上訴人自107年4月起，按月於每月5日給付被上訴人3,500元，被上訴人即於107年6月1日撤回系爭強制執行事件。
㈣被上訴人於107年10月間，以上訴人未依系爭協議按月給付生
活費3,500元，向原法院提起損害賠償聲請調解，經原法院簡易庭以107年度司小調字第91號受理，兩造於107年10月26日達成系爭第2次調解，上訴人於108年4月間完成給付。
㈤被上訴人於108年以系爭第1次調解筆錄為執行名義，向原法
院執行處提起清償債務強制執行事件，對上訴人強制執行67萬5,000元，經原法院以108年度司執字第9929號受理（另囑託他院執行案號：臺灣臺北地方法院108年度司執助字第4187號、第4890號、第6046號、第87762號，及臺灣士林地方法院108年度司執助字第3078號），該案執行所得為6萬9,500元（該所得來自臺灣臺北地方法院108年度司執助字第6046號，執行上訴人就系爭祭祀公業於108年度可分得之金錢債權部分）經原法院發給債權憑證（下稱系爭債權憑證）結案。
㈥被上訴人於109年以系爭債權憑證為執行名義，聲請原法院執
行處對上訴人強制執行60萬5,500元，經原法院以109年度司執字第3220號受理執行（另囑託他院執行案號：臺灣臺北地方法院109年度司執助字第1574號、臺灣士林地方法院109年度司執助字第1166號、1932號），現仍執行中，尚未有執行所得。
㈦兩造對於卷內證據形式真正均不爭執。
五、法院之判斷：㈠上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由？⒈按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，
夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高法院95年度台上字第1450號判決意旨參照）。至是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度台上字第1304號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人婚後未工作，未盡人妻及人母應盡責
任，所獲得之生活費用未用於分擔家計云云。然查，依甲○○證稱：父母平常比較不講話，會為了錢吵架，被上訴人會因為1個月的生活費還有伊等購買日常生活用品與上訴人吵架，被上訴人為繳納電話費、掛號費、機車修理、加油等費用，向上訴人要求額外生活費用，被上訴人之前出過車禍，上訴人有告訴被上訴人可以全心全意照顧伊等到成年都不用工作，伊覺得被上訴人有照顧伊等等語（見原審卷245頁）；以及丙○○證稱：被上訴人有電話費、掛號費等個人支出，因此需要生活費用，上訴人沒有付被上訴人生活費用，所以兩人吵架，且現在工作不好找，被上訴人年紀已大，伊不希望被上訴人做勞力工作等語（見原審卷245頁）；乙○○證稱：
父母不講話，上訴人在房間，被上訴人在客廳或房間，兩人很少同時出現，吃飯都是自己盛飯，被上訴人需要支付電話費、掛號費等費用，向上訴人請求支付額外生活費用，聽說被上訴人只有國中學歷，不好找工作，所以沒有工作等語（見原審卷245頁）。可徵兩造平日相處時常因金錢發生爭吵，然被上訴人因未成年子女年幼時尚需照顧，與上訴人協調後專職照顧子女，長年未外出工作，復因年紀增長，並囿於學歷，未能外出工作，故無多餘金錢繳納手機、掛號等費用，尚不能以此推論被上訴人有未盡人妻或人母之責；且被上訴人係請求上訴人給付掛號費、電話費等生活基本費用，非屬奢侈、浪費之支出行為，上訴人復未舉證證明被上訴人有何未照顧家庭及子女之情事，故上訴人此部分主張，尚不足採。
⒊上訴人復主張：被上訴人於99年間起動輒向法院訴請給付生
活費用，並對伊強制執行，造成伊經濟拮据，萌生輕生念頭云云。經查，被上訴人曾對上訴人提起給付家庭生活費之調解聲請，兩造於99年4月8日經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以系爭第1次調解調解成立，上訴人同意按每日給付被上訴人750元，被上訴人以系爭第1次調解筆錄向上訴人聲請強制執行，經基隆地院以系爭強制執行事件受理，查封上訴人所有系爭房屋，嗣經兩造於107年3月26日達成系爭協議，由上訴人自107年4月起，按月給付被上訴人3,500元，被上訴人即撤回系爭強制執行事件。被上訴人於107年10月間，以上訴人未履行系爭協議為由，向基隆地院提起損害賠償聲請調解，經基隆地院簡易庭以107年度司小調字第91號受理，兩造於107年10月26日達成系爭第2次調解，上訴人同意給付被上訴人2,000元，上訴人於108年4月間完成給付，被上訴人再於108年以系爭第1次調解筆錄為執行名義，向基隆地院執行處提起清償債務強制執行事件，對上訴人強制執行67萬5,000元，經基隆地院以108年度司執字第9929號受理（另囑託他院執行案號：臺灣臺北地方法院108年度司執助字第4187號、第4890號、第6046號、第87762號，及臺灣士林地方法院108年度司執助字第3078號），該案執行所得為6萬9,500元（該所得來自臺灣臺北地方法院108年度司執助字第6046號，執行上訴人所屬系爭祭祀公業於108年度可分得之金錢債權部分），經基隆地院發給系爭債權憑證結案。被上訴人於109年復以系爭債權憑證為執行名義，聲請基隆地院執行處對上訴人強制執行60萬5,500元，經基隆地院以109年度司執字第3220號受理執行（另囑託他院執行案號：臺灣臺北地方法院109年度司執助字第1574號、士林地方法院109年度司執助字第1166號、1932號），現仍執行中，尚未有執行所得（見本院卷一77至84頁）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡至㈥）。是以被上訴人雖向上訴人訴請給付生活費用，並執系爭第1次調解筆錄為執行名義對上訴人之財產強制執行，然系爭第1次調解筆錄乃兩造依法達成調解之結果，且上訴人自承99年至107年每月均有給付2萬1,000元，就系爭協議僅有付過1、2次就沒有再給付等語（見本院卷一366至367頁），則上訴人既未依約履行，被上訴人執系爭第1次調解筆錄對上訴人聲請強制執行，乃法律上正當權利行使，並無不當，難以歸責於被上訴人。再者，系爭祭祀公業自100年3月14日起至107年7月14日止，發放予上訴人之款項高達700萬491元，有系爭祭祀公業109年6月2日祭祖五公業字第010號函可稽（見本院卷二7頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷二381、404頁），且上訴人之富邦人壽月月豐沛利率變動型養老保險於104年8月13日解約後領取解約金62萬1,002元，有富邦人壽保險股份有限公司109年6月3日富壽權益（客）字第1090002580號函及本院公務電話紀錄可稽（見本院卷二147、149、303頁），足見上訴人非無資力之人。況上訴人自承以駕駛計程車為業，為有收入之人，依系爭協議按月給付被上訴人3,500元，並非鉅額，難謂不合理。且上述生活費用是否確實導致上訴人無力負擔，上訴人雖提出各項家用單據彙整表為證（見本院卷一457至491頁），然上訴人自承信用卡費持卡人均為其本人，沒有申辦附卡，電信手機費用係自己與3名子女所使用門號等語（見本院卷一503、504頁），堪認上訴人所主張之家庭生活開支費用，多係為自己及3名子女所花費，非為被上訴人所支出，可見兩造亦可透過溝通協調方式，解決家用支出過度問題。況被上訴人近年已於能力所及範圍從事庶務、守望相助隊員、打掃清潔等工作，有證明書可憑（見本院卷一335至339頁），堪認被上訴人非無盡力減輕上訴人家庭生活費用負擔之舉。兩造既前已協議家庭費用由上訴人負擔，並就生活費用多次協商成立系爭第1、2次調解及系爭協議，詎上訴人猶未履行給付家庭生活費用之約定，則被上訴人依法行使權利，上訴人自不得以此作為婚姻破綻之可歸責事由。
⒋上訴人再主張：兩造長達6年未發生性行為，夫妻關係名存實
亡云云。然按夫妻間行房事，固為婚姻之內容，然仍須彼此協調溝通，始得為之（最高法院77年度台上字第639號判決意旨參照）。經查，依證人甲○○到庭證稱：兩造於伊小五、小六的時候分房睡，可能是因為怕再生小孩，上訴人就跟弟弟睡，被上訴人有向伊表示兩造有發生性關係，伊認為應該有，因為當天上訴人對被上訴人態度並無很差等語（見原審卷245至246頁），則兩造間是否長達6年無性生活，尚非無疑。縱被上訴人對房事之需求與頻率未如上訴人所願，然雙方應基於夫妻間之互愛、互諒，透過溝通方式加以調整，上訴人不能徒憑未與被上訴人發生性行為，即認被上訴人應負婚姻破綻之責。是上訴人此部分主張，難以採憑。
⒌承上，審酌婚姻之締結係以誠摯情感為基礎，以雙方相互扶
持、建立圓滿家庭生活為目的，然證人甲○○、乙○○證稱兩造平時無互動、不講話，足見兩造生活、思想、感情及生活習性已有相當差異，糾紛頻起，並嚴重危及雙方婚姻關係之基礎，客觀上堪認兩造之婚姻已生破綻而無回復之望。惟兩造感情破裂係因上訴人未給付被上訴人基本生活費用，導致兩造迭生訴訟及強制執行，裂痕擴大，婚姻產生難以維持之重大事由，此事由應由上訴人負較大責任，業已認定如前，揆諸首開說明，無從准許責任較重之上訴人向責任較輕之被上訴人請求離婚。從而，上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，難認有據。
㈡上訴人請求兩造離婚，既無理由，則對於兩造所生未成年子
女甲○○、丙○○、乙○○權利義務之行使或負擔應歸屬於何造，及如何酌定會面交往方式始符合其等最佳利益，即無審究之必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，為無理由，不應准許。另上訴人起訴請求判准兩造離婚，既無理由，則其合併請求酌定未成年子女甲○○、丙○○、乙○○權利義務行使或負擔及扶養費用等部分，應均併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 何君豪法 官 徐淑芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 17 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。