臺灣高等法院民事裁定109年度家聲字第39號聲 請 人 熊曉莉上列聲請人因本院109年度上更一字第4號分割遺產等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。該規定乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平（大法官釋字第256號解釋參照）。次按所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院95年度台抗字第611號裁定意旨參照）。又民國92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除（該條款修正理由參照）。準此，民事訴訟法第32條第7款修正為現行規定後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，並非屬應自行迴避之事由。
二、本件聲請人主張本院109年度家上更一字第4號分割遺產等事件（下稱系爭事件），更審前為本院104年度家上易字第46號事件（下稱第46號事件），伊在第46號事件曾聲請交付法庭錄音光碟，經本院分別於105年5月6日以105年度家聲字第13號、同年11月30日以第32號裁定（下稱第13號、第32號裁定）駁回其聲請在案；系爭事件之受命法官李昆霖曾參與第13號、第32號裁定為陪席法官，乃聲請系爭事件之受命法官李昆霖迴避云云。查聲請人所主張上情，固有第13號、第32號裁定可參（見本院卷7-13頁）；惟系爭事件之前審裁判係指第一審裁判即臺灣桃園地方法院104年度家訴字第27號事件（下稱第27號事件）之判決，系爭事件之受命法官李昆霖並非第27號事件之承辦法官，有該判決可稽（見本院卷15-21頁），並不該當民事訴訟法第32條第7款之要件，李昆霖法官就系爭事件並無應自行迴避之事由。另第13號、第32號裁定係關於聲請交付法庭錄音光碟之裁判，並非就第46號事件本案實體訴訟關係為裁判之判決，即非系爭事件之前審裁判，李昆霖法官縱曾參與上開二件裁定之裁判，就系爭事件亦無須自行迴避。聲請人依民事訴訟法第33條第1項第1款規定聲請系爭事件之受命法官李昆霖迴避，於法無據，不應准許。
三、據上論結，聲請人之聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 周祖民
法 官 林玉蕙法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 楊璧華