臺灣高等法院民事判決109年度建上易字第29號上訴人即附帶被上訴人 葉志門即裕豐格工程行訴訟代理人 王彩又律師複 代理人 張淑美律師被上訴人即附帶上訴人 徐翠惠訴訟代理人 蔡勝雄律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年8月28日臺灣新竹地方法院108年度建字第69號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰肆拾肆萬肆仟柒佰柒拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴部分，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國105年1月8日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼新竹市○○路○段000巷0弄0號建物（下稱系爭建物）之興建工程（下稱系爭工程），承攬總價為新臺幣（下同）410萬元，第一期工期為105年7月20日至106年3月20日，上訴人應於期限内取得建物使用執照，第二期工程應於106年底前完工交屋，被上訴人並已陸續給付上訴人工程款3,489,273元。詎系爭工程尚未完工，上訴人即於107年12月1日擅自撤離工地而未繼續施工，又系爭工程已施作部分之價額，依社團法人臺灣省土木技師公會（下稱臺灣省土木技師公會）鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）所示僅2,023,083元，且有未按圖施工、偷工減料等瑕疵，及發生損鄰之情形，上訴人自應返還溢領之工程款，並負損害賠償之責。爰依民法第179條規定，請求上訴人返還溢領工程款1,466,190元；依民法第493條第2項、第494條前段、第179條規定，擇一請求上訴人給付瑕疵修補費用18,977元；依民法第495條第1項、第227條第2項規定，擇一請求上訴人賠償鄰損修復費用25,000元；依系爭契約第28條第1項約定，請求上訴人給付逾期完工違約金410,000元，合計1,920,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：兩造係約定以總價410萬元由上訴人承包系爭工程，系爭鑑定報告雖認上訴人已施作完成部分之價額僅有2,023,083元，然上訴人就系爭工程已施作至可請領使用執照階段，施作進度至少應達整體工程之80%，且依上訴人所提事證，足認已施作完成部分之工程費用合計為3,649,229元，系爭鑑定報告內容多所謬誤，實無參考之價值；被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補費用18,977元及賠償鄰損修復費用25,000元，均屬無據，且兩造並未約定完工期限，是被上訴人請求上訴人給付逾期完工之違約金，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決其一部勝訴即命上訴人應給付被上訴人1,485,167元，及自108年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並諭知被上訴人供擔保後得假執行，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，則提起一部附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人435,000元，及自108年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回（原判決關於駁回被上訴人請求給付瑕疵修補費23元部分，未據被上訴人聲明不服，非屬本院審理範圍）。
四、被上訴人主張兩造於105年1月8日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，承攬總價為410萬元，被上訴人業已陸續給付上訴人3,489,273元，且系爭契約業已終止等情，業據其提出工程契約書（見原審卷第39至57頁）、匯款申請書代收入收據、國內匯款申請書等為證（見原審卷第75至79頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第242頁、本院卷第314頁），自堪信為真實。
五、本院之判斷㈠請求返還溢領工程款部分：
被上訴人主張其業已給付上訴人工程款3,489,273元，惟上訴人已施作部分之價值僅2,023,083元，且兩造間之系爭契約業已終止，故上訴人就其溢領之款項，乃屬不當得利，應返還予被上訴人等情，固為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，然：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力；與契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，尚有不同。此觀民法第263條之規定，就終止契約之效力，並無準用同法第259條關於回復原狀義務之規定自明。是終止以前之契約關係，不發生回復原狀之問題，終止以後契約消滅，當事人間如有給付物之授受，惟有依不當得利之規定請求返還。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院107年度台上字第1931號判決意旨參照）。準此，上訴人已受領之工程款3,489,273元，倘有超過其就已完成工作得領取之報酬數額之情形，被上訴人自得就該溢領部分，依不當得利之法律關係，請求上訴人返還。
⒉經查，兩造就系爭工程之範圍，除約定應以被上訴人提供之
建築設計圖為準外，並未就各細部工項製作包含單價及數量之價目表，而僅以每坪8萬元，44坪共352萬元，另1樓至2樓兩側共用壁鐵板1公分(厚度)60萬元之計算方式，議定總價為410萬元等情，有系爭契約及建築設計圖等在卷可參(見原審卷第41至49頁、275至296頁)，且為兩造所不爭執。是關於上訴人就已施作部分得領取之承攬報酬，因無價目表可資比對核計，自僅能依據建築設計圖所示整體工程範圍，分別評估已施作及未施作部分之工項為何、一般施作費用若干，再綜合比對已施作及未施作部分之估價金額與兩造約定之總工程款是否相當，作為核定上訴人得請領工程款金額之計算方式。而觀諸系爭鑑定報告所載鑑定方式，即係分別列出已施作及未施作部分之項目及金額(見外放鑑定報告第5頁、附4-1至4-12頁)，再以已施作部分金額202萬餘元、未施作部分金額223萬餘元，合計約425萬餘元，與兩造約定之承攬總價410萬元大致相當，作為檢驗其鑑估金額是否允當之方式，經核尚屬合理妥適，且實施鑑定之土木技師，復為具有土木工程相關知識經驗之專業人士，則系爭鑑定報告除有顯然謬誤不合理之情形外，自具有相當之參考價值。
⒊茲就系爭鑑定報告中，上訴人指摘為不當部分（見本院卷第3
73、374頁），分別論述如下：⑴挖方：
系爭鑑定報告就系爭工程之「挖方」部分，僅以數量7.3立方公尺、單價每立方公尺200元，認定此部分之金額為1,460元（見外放鑑定報告附4-2頁）。然觀諸系爭鑑定報告另就「回填土夯實（基地內）」、「回填級配夯實（前院）（參本院卷第306頁）」所估列之數量既分別為7.3立方公尺、12.2立方公尺（見外放鑑定報告附4-2頁），亦即所需回填之數量合計為19.5立方公尺（7.3＋12.2＝19.5），則關於挖方之數量僅列計7.3立方公尺，自有短列之情事；另關於挖方單價為每立方公尺200元部分，固據臺灣省土木技師公會函覆稱：「…因鑑定手冊中無『挖方』之參考單價，鑑定技師係參考他案營造廠商之報價作為該單價之參考依據」等語（見本院卷第403頁)，惟並未提出其所稱「他案營造廠商」之報價資料以資參佐，且參酌新竹縣重機械操作員職業工會111年2月16日新縣重機械職工字第111012號函，就本院所詢關於挖方之計價方式，乃表示：「…1.經查，105年之土方價格，如是三級天然黑級配每立方米約150-200元間，如是黃土方則無市場價格。2.目前各項開挖土方皆無市場價格，如要移除還需支付運費及廢棄物處理費。3.105年挖掘機租工價格約為：70型7,000元，120型9,000元，200型10,000元，4.如大型開挖是屬承攬包工則每立方米80-100元計算，但運費及處理費另計」等語（見本院卷第405頁），足見系爭鑑定報告關於挖方費用以每立方公尺計價之方式估算，乃參考大型開挖之報價方式，然系爭工程規模甚小，倘以大型開挖之方式計價，自有未洽，而宜參考租用挖掘機進行開挖之費用估算，較為妥適。又觀諸前述新竹縣重機械操作員職業工會函文內容可知，挖掘機租用費率應與機具型號大小成正比，則上訴人既自承系爭工程係使用30型之挖掘機（見本院卷第412頁），則每日費用應不超過7,000元；又挖方所需日數部分，上訴人雖稱需施工5日云云（見本院卷第412頁），然經斟酌其挖方數量僅約19.5立方公尺，且依上訴人所提挖方照片顯示之施工時間為105年6月30日、105年7月1日（見本院卷第83、85、199頁），則關於挖方所需日數應以2日為合理，至挖方所需其他清運處理費部分，因經核系爭鑑定報告中已有「運什費」之估列（見外放系爭鑑定報告附4-1頁），自無再予另行列計之必要，併予說明。準此，上訴人就挖方部分得請求之承攬報酬應為14,000元（7000×2＝14000）。至上訴人雖主張其就挖方部分支出之工程費為13萬元，並提出請款單為據（見本院卷第91頁），然關於上訴人就已施作工項得請領之承攬報酬，乃需綜合考量該工項之一般費用行情、總工程款金額、已施作及未施作部分合計金額與總工程款是否相當等各項因素，以為認定，前已詳述，尚非逕以上訴人實際支出之金額為據，是上訴人以前述理由，主張此部分承攬報酬應為13萬元云云，自非可取。
⑵回填土夯實、回填級配夯實：
系爭鑑定報告就系爭工程之「回填土夯實」及「回填級配夯實」工項，鑑估其工程費用分別為1,460元、9,760元（見外放系爭鑑定報告附4-2頁）。惟查，上訴人所採回填方式，係以混凝土而非以級配回填，此業據上訴人提出施工照片為證（見本院卷第87、89頁），應屬可信，是系爭鑑定報告以回填土及回填級配之方式，估算回填之費用，即非正確。又關於以混凝土回填所需之費用，業據臺灣省土木技師公會以110年8月18日（110）省土技字第1100004376號函表示：「
五、…故項次2的費用已經另估算於項次8的混凝土內。項次3因為埋於地下，無法確定是以混凝土施作，若是，則其差額為15,250元」（見本院卷第306頁），是就回填級配夯實部分之工程費用應再增加15,250元，而為25,010元（9760＋15250＝25010）。另上訴人雖主張其以混凝土回填，共支出工程費99,975元云云，並提出預拌混凝土送貨單為證（見本院卷第211至221頁），然關於上訴人就已施作工項得請領之承攬報酬，並非以其實際支出之金額為據，前已詳述，是上訴人以前述理由，主張此部分承攬報酬應為99,975元云云，自不足憑採。
⑶1、2樓兩側共用壁鋼板（3mm）：
系爭鑑定報告就系爭工程中之「1、2樓兩側共用壁鋼板（3mm）」部分，鑑估其工程費用為15萬元（見外放鑑定報告附4-2頁）。上訴人雖主張兩造業已就此部分，合意鋼板厚度由1cm改為3mm，費用則變更為45萬元云云，然觀諸上訴人所提之付款紀錄（見本院卷第105頁），僅記載被上訴人各階段之付款時間及金額，並無關於同意將1、2樓兩側共用壁鋼板厚度由1cm改為3mm，且費用變更為45萬元之任何文字記載，是上訴人據此主張此項目之承攬報酬金額應為45萬元，自非可採。
⑷預埋管線：
系爭鑑定報告就「預埋管線」部分，鑑估其工程費用為3萬元（見外放系爭鑑定報告附4-2頁）。上訴人則稱其就相關管線預埋工程，業已給付水電廠商14萬元，故前述鑑定金額顯然過低云云，並提出照片、請款單等為證（見本院卷第107至113、377、379頁)。然關於上訴人就已施作工項得請領之承攬報酬，並非以其實際支出之金額為據，前已詳述，是上訴人以前揭理由，指稱系爭鑑定報告此部分鑑估金額過低，並主張應以14萬元列計云云，尚難認可採。
⑸給排水設備工程：
上訴人雖主張系爭鑑定報告中，關於未完成部分之「給排水設備工程」中，有部分工項（即外放系爭鑑定報告附4-11頁，七、給排水設備工程㈡給排水管路設備工程之項次1、2、3、8、9、10、11）業已施作，故應該再加計此部分費用共45,000元云云。然觀諸上訴人所提供及卷附之相關現場照片，均僅見設於結構體內部之預埋管線（見本院卷第107至113頁），而難認尚有其他外部已施作之給排水設備存在，且系爭鑑定報告已就預埋管線部分估算金額為3萬元，亦有系爭鑑定報告在卷可佐（見外放系爭鑑定報告附4-2頁），自難認上訴人所稱上開項目係屬其已施作之預埋管線，而應改列為上訴人已施作完成之項目。從而，上訴人主張應就前開項目，再增加45,000元之承攬報酬云云，亦屬無據。
⑹內外牆牆面打底、粉光等泥作工程及防水工程：
上訴人固稱其就系爭工程之內外牆牆面打底、粉光等泥作工程及防水工程，均已施作完畢，其中泥作工程之費用為48萬元、防水工程之費用為5萬元，然系爭鑑定報告並未將上開項目列入已施作範圍，顯有缺漏云云，並提出照片、收據等為證（見本院卷第113至157頁）。惟查，有關系爭工程中已施作之「內外牆牆面打底、粉光等泥作工程」及「防水工程」，有無列入系爭鑑定報告已施作範圍乙事，經本院向臺灣省土木技師公會函詢後，業經該會以110年8月18日（110）省土技字第1100004376號函覆稱：「七、…就系爭建築物已施作之『內外牆面等』，僅部分完成，並未完全施作完成。故估算時未將細項一一列出，是直接附屬包含於結構體工程的項目內，就像後續未施作的項目也未將這些項目直接列為未施作，故未施作也沒有包含這些細項一樣」等語（見本院卷第306頁），足見系爭鑑定報告就上訴人已施作之牆面打底、粉光等泥作工程及防水工程，均於已施作之結構體工程中一併估算其費用，並無漏未斟酌計算之情事。且關於上訴人就已施作工項得請領之承攬報酬，並非以其實際支出之金額為據，是上訴人以其就泥作工程及防水工程已分別支出48萬元、5萬元之費用為由，主張應再加計此部分金額云云，亦無可採。
⑺地基加高60公分：
上訴人主張被上訴人要求將地基加高60公分，兩造並約定此部分另追加20萬元之工程款等情，為被上訴人所否認，上訴人復無法就兩造確有約定需將地基加高60公分，且合意增加20萬元之承攬報酬乙節，提出任何具體明確之證據以資佐證，自難認其前述主張為可採。上訴人就此雖另提出照片及建築設計圖（見本院卷第159、317頁），主張其施作之地基高度確為60公分，超過建築設計圖所載之高度云云，然被上訴人既否認有要求上訴人加高地基之情事，則縱認上訴人施作之結果，系爭建物之地基高度確高於建築設計圖所載之高度，亦無從認定兩造間就此部分已有追加施作之合意，上訴人自不得在原定工程款外，再請求被上訴人給付額外之報酬。另上訴人並未證明其所稱就系爭建物增加地基高度，對被上訴人而言究有何利益存在，臺灣省土木技師公會亦認縱地基採用60公分，因該部分佔總金額比率低，故無更正鑑定金額之必要等語（見本院卷第306頁），則上訴人主張被上訴人應返還此部分不當得利20萬元云云，自難認有據，非可准許。⑻勞工安全衛生管理費、工程綜合保險費、運什費、工程管理及利潤、營業稅：
承上所述，有關已施作部分之工程費用應包含假設工程239,000元（見外放系爭鑑定報告附4-1頁）、結構體工程費用1,512,175元（見外放系爭鑑定報告附4-2頁，原鑑定金額為1,484,385元，其中挖方部分應增加12,540元〈00000－0000＝12540〉，回填級配夯實部分應增加15,250元〈00000－0000＝15250〉，故增加後之金額應為：0000000＋12540＋15250＝0000000），合計1,751,175元（239000＋0000000＝0000000）。而勞工安全衛生管理費、工程綜合保險費、運什費、工程管理及利潤、營業稅等間接工程費之計算方式，為上述工程費用之16.75%（見外放系爭鑑定報告附4-1頁，0.35%＋0.4%＋1%＋10%＋5%＝16.75%），是經計算此部分間接工程費之金額應為293,322元（0000000×16.75%＝293322，元以下四捨五入）。
⒋綜上，上訴人就其已施作部分得請求之承攬報酬總額應為2,0
44,497元（0000000＋293322＝0000000），然被上訴人業已給付上訴人3,489,273元，是揆諸前揭規定及說明，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢領之工程款1,444,776元（0000000－0000000＝0000000），自屬有據，應可准許；逾此範圍之請求，則非有據，無從准許。㈡請求給付施作瑕疵修補材料費部分：
被上訴人雖主張上訴人已施作完成部分存有瑕疵，且系爭鑑定報告認定該部分之修補費用為18,977元（見外放系爭鑑定報告附4-2頁），其自得依民法第493條第2項、第494條前段、第179條等規定，請求上訴人給付18,977元云云。然按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1、2項、第494條前段定有明文。是承攬人之工作縱有瑕疵，仍須由定作人定相當期限請求承攬人修補，唯承攬人未於期限內修補，或拒絕修補或瑕疵不能修補時，定作人始能依前揭規定，請求承攬人償還修補之必要費用或請求減少報酬。然查，被上訴人並未舉證證明其就系爭鑑定報告所指相關已施作部分之瑕疵，有何定相當期限請求上訴人修補而上訴人未依限修補，或上訴人有何拒絕修補或瑕疵不能修補之情事，則其逕依前揭規定，請求上訴人給付修補費用18,977元，自屬無據。又被上訴人既未通知上訴人修補瑕疵，上訴人因此未予修補，尚難認有何無法律上原因而受有利益之情事，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付18,977元，亦難認有據。
㈢請求賠償鄰損修復費用部分：
被上訴人主張上訴人施作系爭工程時，造成系爭建物左右鄰房屋頂及排水管損壞，依系爭鑑定報告認定所需修復費用為25,000元（見外放系爭鑑定報告第6頁）等情，固據其提出照片為證（見原審卷第129、131頁）。惟被上訴人迄未證明其確有因此對鄰房所有權人為相關賠償或支出修補費用之情事，即難認其受有損害，是其依民法第495條第1項、第227條第2項規定，請求上訴人賠償修復費用25,000元，均屬無據，難予准許。
㈣請求給付逾期完工違約金部分：
被上訴人請求上訴人給付逾期完工違約金410,000元，無非以系爭契約第28條第1項之約定，為其依據。然觀諸系爭契約第28條第1項之約定為：「由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」，而系爭契約第4條就系爭契約之工程期限，並未記載應於若干工作天內完成，此有系爭契約存卷可參（見原審卷第41、45頁），則兩造既未於系爭契約中明確約定完工期限，被上訴人自無從依該契約第28條第1項之約定，請求上訴人給付遲延完工之違約金。至被上訴人所稱系爭工程告示牌所載施工期間為105年7月20日至106年3月20日（見原審卷第59頁），僅為上訴人向主管機關申報之施工計畫，尚難認係兩造間合意之完工期限；另被上訴人以簡訊向上訴人告稱：「…我房子工程延宕至今，你還誇口說今年2月底可拿到房屋使照，3月進行二工，6月可交屋，怎麼拿了款項後無下文呢？…」等語（見原審卷第149頁），或向上訴人催告需於何期限內完工（見原審卷第153頁、251頁），經核亦僅為被上訴人片面之陳述或催告，尚無法證明兩造均同意以此作為完工期限及計算逾期違約金之標準，是被上訴人以前開通知及催告內容，主張上訴人有逾期完工之情事，且應依第28條第1項之約定給付逾期違約金云云，仍難認可採。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付1,444,776元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月7日（見原審卷第185頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；至逾此部分之其他請求，則均屬乏據，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求上訴人給付435,000元本息部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
書記官 崔青菁