臺灣高等法院民事判決109年度建上字第17號上 訴 人 宏笙營造有限公司法定代理人 鄭淑芬訴訟代理人 陳長甫律師被 上訴人 泓生企業有限公司法定代理人 李承泰訴訟代理人 歐翔宇律師複 代理人 吳麗如律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國108年12月26日臺灣士林地方法院106年度建字第73號第一審判決提起上訴，本院於110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰零貳萬伍仟伍佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人法定代理人原為黃偉庭，嗣變更為鄭淑芬，並於民國1
09年11月16日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第197-203頁），應予准許。
㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人於本院抗辯被上訴人應檢附請款單與計算式以請領工程款云云（見本院卷㈠第115頁）；被上訴人反對其提出新防禦方法（見同卷第131-133頁）。由於上訴人係補充原審防禦方法，如不許其提出將顯失公平，依上開規定，應准許上訴人提出新防禦方法，附此說明。
二、被上訴人主張：兩造於105年4月23日訂立工程採購承攬書（下稱系爭契約），由伊承攬新北市淡水區中興段集合住宅新建工程之「鋼軌樁及水平安全支撐工程」（下稱系爭工程），工程款實作實算，上訴人並應支付鋼軌樁等鋼料之租金。伊已完成系爭工程，並將鋼軌樁等鋼料續留工地，由上訴人繼續租用。然上訴人積欠工程款新臺幣（下同）141萬3,195元及租金35萬1,490元，共計176萬4,685元，經催討無著。爰依系爭契約承攬報酬請求權與租金請求權，訴請：㈠上訴人應給付被上訴人176萬4,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行等語。
三、上訴人則以：伊並未與被上訴人訂立系爭契約，系爭契約所蓋用伊名義之大小印章均非真正，上訴人也未與伊連絡或確認簽約事宜。伊並未授權訴外人陳鳳如或監工蔡志鎬以伊名義簽訂系爭契約。淡水工地工程告示牌雖標示伊為承造人，尚無從推論伊授權陳鳳如等人簽約或應負表見代理責任，故兩造並無契約關係可言。何況，系爭工程尚未驗收，被上訴人無從請領款項等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人176萬4,685元，及自106年9月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並為准免假執行之宣告。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第304頁、卷㈡第25頁）㈠訴外人英輝建設股份有限公司（下稱英輝公司，負責人周榮
輝）為辦理土地融資，將新北市○○區○○段00地號土地信託登記予訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司），在地上進行「淡水中興新建工程」（104淡建字第002275號），合眾公司為名義上起造人，英輝公司為實際起造人（見原審卷第48頁工程告示牌）。
㈡於「淡水中興新建工程」開工前，上訴人曾向英輝公司承攬
該工程，工程告示牌記載承造人為上訴人。（見原審卷第48頁工程告示牌、原審卷第120頁工程履歷）㈢英輝公司於105年1月13日與陳鳳如簽立工程合約書，由陳鳳
如承攬「淡水中興新建工程」。因陳鳳如無故停工逾60日，英輝公司遂終止合約，對陳鳳如訴請確認工程款債權不存在及請求返還預付工程款，嗣由臺灣臺北地方法院105年度建字第388號判決英輝公司勝訴確定（下稱105年前案，見本院卷㈠第233-245頁契約書、原審卷第64-67頁判決書）。
㈣系爭契約係蔡志鎬持陳鳳如交付之大小章，蓋用於立合約書
人之上訴人名義之欄位。系爭契約之上訴人大小章雖與105年4月6日「印章使用同意書」之上訴人印文相符，但是與上訴人在公司變更登記表所蓋用大小章並不相符。（見原審卷第11-15頁契約書、第49頁印章使用同意書）㈤被上訴人曾以上訴人為交易相對人，開立附表所示5張發票
，上訴人僅申報編號3、5發票（見本院卷㈠第289-293頁發票、原審卷第167-169頁稅捐處明細）。
㈥兩造於105年間曾就永和工地訂立承攬契約，上訴人委請被上
訴人施作鋼軌樁等工項。永和工地工程已完工（見原審卷第191-193頁詳細價目表與會算單。見本院卷㈠第125-126、181頁）。
六、本件爭點為：㈠上訴人是否授權陳鳳如與被上訴人訂立系爭契約？㈡陳鳳如為上訴人表見代理人？㈢被上訴人得請求上訴人支付工程款與租金共計176萬4,685元？茲就兩造論點分述如下。
七、關於上訴人是否授權陳鳳如與被上訴人訂立系爭契約：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」、「私文書應由舉證人證其真正」，民事訴訟法第277條前段、第357條前段分別定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人應負證其真正之責（最高法院107年度台上字第1217號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張「淡水中興新建工程」實際起造人為英輝公司
，該公司向上訴人借牌承作並將工程委由陳鳳如負責，陳鳳如為上訴人代理人。嗣陳鳳如將上訴人大小章交付監工蔡志鎬，由蔡志鎬蓋用於系爭契約，兩造因而成立系爭契約云云（見本院卷㈠第127、182、304頁）。惟查：
⑴系爭契約係蔡志鎬持陳鳳如交付之大小章蓋用於立合約書
上訴人名義之欄位。系爭契約之上訴人名義大小章雖與105年4月6日「印章使用同意」之上訴人印文相符，但是與上訴人在公司變更登記表所蓋用大小章並不相符（見不爭執事項㈣）。系爭契約之上訴人大小章既與其對外公示印鑑不符，尚難遽認其上印章為真正⑵蔡志鎬於原審106年12月15日庭期結證稱：「（問：你與淡
水中興段86地號住宅興建工程，有何關係？）是陳鳳如找我來幫她管理這塊工地」、「（問：你是否知道陳鳳如與這的工程有何關係？）她跟我陳述是向英輝公司來承攬這個工程，但是陳鳳如只是個人沒有公司行號，我去時，就看到陳鳳如用被告宏笙營造名義承攬這個工程」、「〔問：請提示鈞院卷第49頁，並告以要旨，有無看過此份文書（指印章使用同意書）？〕有，是陳鳳如提供的」、「（問：系爭住宅工程的鋼軌樁及安全支撐工程的發包是否清楚？）清楚，是我施作的」、「（問：請提示鈞院卷第11至15頁原證1（指系爭契約），並告以要旨，是否是此份契約內容？）對，沒錯，這一份還是我做的」、「（問：原證1末頁的大小章是否被告公司的大小章？就是使用原證6陳鳳如提供的大小章印文？）當時陳鳳如有提供這個大小章，叫我去找小包去用印，但我不同意，因為我不知道是她私刻，就請他製作原證6的同意書」等語（見原審卷第69頁背面至70頁筆錄）。嗣於本院110年2月22日準備程序再度表示其並未與上訴人接觸簽約（見本院卷㈠第336頁筆錄）。依蔡志鎬證詞，陳鳳如交待其找人承包系爭工程，並交付上訴人名義大小章供其用印於系爭契約，為求慎重，其要求陳鳳如提供印章使用同意書以審核印文真正；但是，蔡志鎬始終未與上訴人接洽系爭契約簽約事宜。自難認為系爭契約之上訴人大小章為真正。
⑶被上訴人另舉陳鳳如為證，惟原審106年12月15日庭期、本
院110年2月22日準備程序，先後通知陳鳳如未到。被上訴人復未提出其他資料以證明陳鳳如確已獲得上訴人授權、系爭契約之上訴人印章為真正。至於被上訴人主張其先後開立附表所示5張發票予上訴人，其中編號1、2、5為永和工地工程款發票，編號3、4則為系爭工程工程款發票，上訴人既已申報編號3、5發票，足見其明知兩造訂立系爭契約情事，才申報編號3發票云云（見本院卷㈠第267-269、303-304頁）。惟因附表編號3、4發票品名僅記載「安全措施工程」（見同卷第293頁)，尚無從推論上訴人明知編號3發票為系爭工程款項而申報。是被上訴人主張上訴人授權陳鳳如簽定系爭契約一節，本院難以採信。
八、陳鳳如為上訴人表見代理人？被上訴人主張上訴人借牌擔任「淡水中興新建工程」之承造人，陳鳳如為上訴人表見代理人，上訴人就契爭契約仍應負擔表見代理之授權人責任等語（見本院卷第182、400-402頁）。為上訴人所否認。經查：
㈠按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，民法第169條定有明文。次按本人應負表見代理之責任，必須有表見事實之外觀存在，始足當之。所謂「由自己之行為表示以代理權授與他人」，係指無代理權人以本人名義為法律行為，惟具有使第三人信賴其具有代理權之權利外觀（表見事實），為保護交易安全，而令本人負授權人責任（最高法院109年度台上字第2197號判決意旨參照）。
㈡又按「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業
之營造廠商為限」，建築法第14條定有明文。經查，「淡水中興新建工程」開工前，宏笙公司曾向英輝公司承攬該工程，工程告示牌記載承造人為上訴人（見不爭執事項㈡）。英輝公司法定代理人周榮輝於原審107年4月12日庭期結證稱，英輝公司向上訴人借牌承攬工程，借牌原因是工程承攬要由營造廠商施作，英輝公司與陳鳳如有簽訂工程契約等語（見原審卷第89頁正反面筆錄），並於本院110年3月31日準備程序結證稱，工地現場並未改掛其他營造廠的工程告示牌，因為陳鳳如沒有找到新的營造廠等語（見本院卷㈠第371頁）。則以「淡水中興新建工程」實際起造人為英輝公司，其法定代理人周榮輝與兩造並無特殊利害關係，其證詞應無偏頗之虞，堪可採信。是依周榮輝上開證詞，其借用上訴人名義擔任「淡水中興新建工程」承造人，且工程告示牌迄今仍標明承造人為上訴人，參以上訴人工程履歷亦為相同記載（見原審卷第120頁）；可知上訴人與英輝公司對外均表示上訴人為「淡水中興新建工程」承造人，英輝公司將該工程交予陳鳳如負責，上訴人則未委派人員處理工程，即在外觀上，足使第三人信賴上訴人係藉由陳鳳如處理工地各項事務。
㈢再者，英輝公司曾對陳鳳如提起105年前案訴訟，起訴狀載明
：「被告（指陳鳳如）於105年間向原告英輝公司佯稱其可率領專業工程團隊承包…，並承諾如期完工，致原告英輝公司陷於錯誤，將系爭工程交由宏笙營造有限公司(下稱宏笙公司)、被告暨其工程團隊承攬施作。被告於施工初期雖協助處理工程周圍鄰里糾紛問題，惟其隨即託辭因資金周轉問題，無法如期開工，故於105年5月19日即透過宏笙公司要求原告英輝公司預付工程款100萬元供其用於支付下包廠商工程款，被告並保證絕不挪作他用。原告英輝公司體諒被告之財務周轉困難，為求系爭工程得以順利進行，即同意被告預支工程款100萬元，其中25萬元由原告英輝公司透過宏笙公司以現金交付予被告，剩餘75萬元則由公司之董事即原告周建銘開立如附表所示之支票2紙…」等語，並舉陳鳳如簽認之收據與支票存根為證（見本院卷㈡第33-45頁），益證上訴人不僅借牌予英輝公司，且與陳鳳如同屬系爭工程團隊，並同意陳鳳如出面向英輝公司收取款項再支付下包工程款；在外觀上，足使第三人信賴上訴人已授權「淡水中興新建工程」實際負責人陳鳳如處理分包等事務。
㈣周榮輝於本院110年3月31日準備程序固然證稱：「（問：105
年間英輝公司是否有透過宏笙公司給付給陳鳳如淡水工地相關的工程款25萬元？) 沒有」（見本院卷㈠第377頁），然與105年前案起訴狀不符，復未說明該件起訴狀有何錯誤，故周榮輝此部分證詞尚非可取。至於上訴人辯稱英輝公司於105年前案僅以陳鳳如為被告，並未對其起訴，可見英輝公司只與陳鳳如成立承攬關係云云（見本院卷㈠第419-420頁），惟此與英輝公司105年前案起訴狀所述不符，亦無足採。
㈤綜上，上訴人借牌予英輝公司擔任「淡水中興新建工程」之
承造人，且與陳鳳如同屬系爭工程團隊，復同意陳鳳如自英輝公司收取款項支付下包工程款，外觀上，足以使人認為陳鳳如已獲得上訴人授權處理系爭工程各項事務。故陳鳳如提供上訴人名義之大小章，交由監工蔡志鎬審核與印章使用同意書相符後，始蓋用於系爭契約（見第七段㈡小段理由）；堪認上訴人已有以自己行為表示以代理權授與陳鳳如簽定系爭契約，則為維護交易安全，應認陳鳳如為上訴人表見代理人，上訴人就系爭契約應負表見代理之授權人責任，自應按照系爭契約給付款項。
九、被上訴人得請求上訴人支付工程款與租金共計176萬4,685元？被上訴人主張系爭工程已完工，中間柱與鋼軌樁續留淡水工地，由上訴人繼續租用，上訴人積欠工程款141萬3,195元、鋼軌樁等項租金35萬1,490元，合計176萬4,685元等語（見本院卷㈠第400頁）。為上訴人所否認。經查：
㈠系爭契約第3條約定：「工程範圍詳附件五標單所列鋼軌樁及
水平安全支撐工程…」，第4條約定工程款含稅款；契約附件五標單列載工項為中間柱、水平支撐與鋼軌樁等，並於第1、3、4、5、12欄，分別註記40日至至120日不等租期（見原審卷第12、16頁），堪認被上訴人已施作鋼軌樁等項，且另行出租相關鋼料。被上訴人自得請求已完工之款項與租金，並加計5%營業稅。
㈡蔡志鎬於原審106年12月15日庭期結證稱：「（問：系爭住宅
工程的進度到何階段？）鋼軌樁已經施打完成」（見原審卷第70頁背面筆錄）；並於本院110年2月22日準備程序結證稱：「（問：被上訴人泓生公司是否已完成所負責淡水工地工程項目？）當初我發包給他們時就包括鋼軌樁及水平支撐，水平支撐還沒有做，因為鋼軌樁打下去泓生公司就請不到款，後面就沒有做了」、「（問：泓生公司有無送請款單給你？）有」、「（問：這份是不是泓生公司給你的請款單？提示原證3）應該只是部分，我記得第一期請款是70萬左右」、「（問：剛才提到被上訴人只有做到第一期就沒有請到款？）對」、「（問：以後泓生公司就沒有繼續施工？）對」等語（見本院卷㈠第335、340、342頁筆錄）。則以蔡志鎬為「淡水中興新建工程」監工，與兩造並無特殊利害關係，其證詞應無偏頗之虞，堪可採信。是依其證詞，被上訴人已完成鋼軌樁，嗣向上訴人請款未果。又依被上訴人106年6月7日寄送上訴人存證信函，表明其施作中間柱與鋼軌樁，各項工程款加計租金共計102萬5594元（見原審卷第18頁），應認被上訴人已如實統計各筆款項共102萬5594元，但是上訴人遲未支付，始發函催告。嗣被上訴人於106年7月31日訴請上訴人給付工程款與租金達176萬4685元（見原審卷第8頁起訴狀）；惟其於106年6月7日存證信函甫表明工程款等共計102萬5594元，一個月後竟無端增至176萬4685元，卻未說明存證信函所計算金額有何錯誤，即有不符。則上訴人執此抗辯起訴狀金額過高云云（見本院卷㈠第422頁）；應屬可取，本件仍應以存證信函所載金額為準。是被上訴人請求102萬5594元，尚屬可信；逾此數額，則非可採。
㈢上訴人另稱依系爭契約第6條第2款約定，被上訴人應就完工
部分檢附請款單與計算式始可請款；但是被上訴人未依約定方式請款云云（見本院卷㈠第422頁）。惟蔡志鎬證稱被上訴人完成鋼軌樁後請款未果，已如前述，應認被上訴人已遵照系爭契約第6條第2款程序請款，但無下文；是以上訴人前開辯詞，尚無可採。
十、綜上所述，被上訴人依系爭契約之承攬報酬請求權與租金請求權，訴請上訴人應給付102萬5594元，及自起訴狀繕本送達翌日（106年9月19日）起至清償日止，按年息5%計算利息；為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
工程法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 莊雅萍附表：（見本院卷㈠第289-293頁）編號 發票號碼 發票日期 金 額 (新臺幣元) 上訴人有無申 報此筆交易 1 CV00000000 105.7.10 972,720 無 2 CV00000000 105.8.28 243,180 無 3 CD00000000 105.5.2 350,000 有 4 CD00000000 105.5.12 350,000 無 5 CD00000000 105.5.13 1,300,000 有