臺灣高等法院民事判決109年度建上字第34號上訴人即被上訴人 臺灣自來水股份有限公司北區工程處法定代理人 凃明裕訴訟代理人 呂嘉坤律師複代理人 羅健新律師被上訴人即上訴人 永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振訴訟代理人 馬偉涵律師複代理人 郭立寬律師
陳秀茹上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國109年2月27日臺灣新北地方法院107年度建字第80號第一審判決各自提起上訴，本院於111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠本訴部分命永磐營造工程有限公司給付新臺幣壹仟零肆拾柒萬參仟柒佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡反訴部分駁回永磐營造工程有限公司下列第二項㈡之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。琔
二、上開廢棄部分：㈠臺灣自來水股份有限公司北區工程處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡臺灣自來水股份有限公司北區工程處應給付永磐營造工程有限公司新臺幣參佰玖拾萬參仟陸佰陸拾柒元，及自民國一Ｏ七年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、臺灣自來水股份有限公司北區工程處之上訴、永磐營造工程有限公司之其餘上訴均駁回。
四、本判決第二項之㈡所命給付，於永磐營造工程有限公司以新臺幣壹佰參拾萬元或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但臺灣自來水股份有限公司北區工程處如以新臺幣參佰玖拾萬參仟陸佰陸拾柒元預供擔保後，得免假執行。
五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分由臺灣自來水股份有限公司北區工程處負擔；關於反訴部分由臺灣自來水股份有限公司北區工程處負擔百分之十九，餘由永磐營造工程有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被上訴人臺灣自來水股份有限公司北區工程處（下稱自來水公司）之法定代理人原為練鐵曈，嗣變更為凃明裕，已具狀聲明承受訴訟（本院卷471頁），應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；上開規定於第二審準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項所明定。被上訴人即上訴人永磐營造工程有限公司(下稱永磐公司)就反訴部分提起上訴，其上訴金額為新臺幣（下同）2,131萬9,008元本息，嗣減縮為2,077萬4,432元本息(即減縮預鑄水溝蓋54萬4,576元，本院卷547頁），屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、本訴部分：
一、自來水公司主張：兩造簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由永磐公司向伊承攬「板新大漢溪水源南調桃園計畫—頂山腳加壓站土建工程（續）」（下稱系爭工程），系爭工程經結算總價為2億7,760萬4,481元，應再扣除工程罰扣款12萬6,000元、有價材料折價費48萬8,197元、逾期違約金5,552萬0,896元。惟結算驗收前永磐公司已領取估驗款2億6,322萬7,039元，即溢領4,175萬7,651元。又永磐公司未於完成驗收時繳納保固保證金832萬8,134元，爰依系爭契約第5條第3項、第5條第1項第3款第1目、第14條第1項約定及民法第179條規定，請求永磐公司返還溢領價金4,175萬7,651元，及支付保固保證金832萬8,134元，合計共50,085,785元。（原審就本訴部分判命永磐公司應給付自來水公司1,047萬3,775元，及自107年6月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回其餘請求。永磐公司就敗訴部分全部上訴，自來水公司僅就逾期違約金13,880,224元部分上訴，未上訴部分非本院審理範圍）其上訴聲明：㈠原審關於駁回自來水公司下列第二項之訴及該部分假執行聲請之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，永磐公司應再給付自來水公司1,388萬0,224元，及自107年6月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或等值之合作金庫商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保。
二、永磐公司則以：自來水公司於105年5月9日終止系爭契約，伊無遲延完成系爭工程。縱使逾期完工，因系爭工程於107年2月6日始舉行通水典禮，不影響最終啟用，未造成損害，且於105年4月11日時工程進度已達98.98％，遲延情形非屬嚴重，自來水公司主張之違約金過高，應予酌減。又自來水公司通知伊繳納工程罰扣款，惟施工順利並無扣罰款之事實。另系爭工程所挖出之剩餘土方，其中土質代碼B4為黏土質土壤，係棄土並非有價材料，故有價材料（即土質代碼B2-1）僅3萬5,277立方公尺，以單價50元/立方公尺計算，有價材料折價費為176萬3,850元，伊已繳納有價材料折價費186萬0,128元，已無欠款等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利永磐公司部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，自來水公司在第一審之訴及假執行之聲請應駁回。
參、反訴部分：
一、永磐公司主張：伊僅領得2億6,322萬7,039元，尚有1,437萬7,442元工程款未領取，自來水公司應依系爭契約第3條給付。又自來水公司於105年5月9日終止系爭契約，伊事後續作工程非履行原契約，不應計入逾期違約。另自來水公司就池體「鋼筋加工及排紮」短計1,306萬9,162元、配電室之柱牆結構表面粉刷工程短計61萬1,918元、框式施工鷹架短計139萬6,010元、東側道路碎石級配短計16萬1,995元，共短計工程款1,523萬9,085元。又依系爭契約第4條約定應加付管理費221萬3,614元、預鑄水溝蓋54萬4,576元。另系爭工程既已正式驗收合格，自來水公司應返還履約保證金1,224萬元。另伊應繳納之保固保證金應依分項工程結算總價之1.5％計算，即416萬4,067元，伊願自上開請求扣除該部分數額以代保固保證金之繳納，爰依系爭契約第3條、第4條、第14條、第21條第6項之㈠、附件05之約定，請求自來水公司給付伊4,045萬0,650元(原審就反訴部分判決永磐公司全部敗訴，永磐公司就其中2,131萬9,008元部分聲明不服，提起上訴，嗣減縮上訴金額為2,077萬4,432元) 其上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊下列第二項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，自來水公司應給付伊2,077萬4,432元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行（另永磐公司反訴不再主張池體「鋼筋加工及排紮」1,306萬9,162元、預鑄水溝蓋54萬4,576元、返還半數保固保證金416萬4,067元，本院卷63頁、542頁，併予敘明）。
二、自來水公司則以：伊無短計前開永磐公司主張之工程款項目，自無須加付部分承商管理等費用等語，資為抗辯。其反訴答辯聲明：永磐公司之上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項如下（本院卷539至540頁）：
一、不爭執事項如下：㈠永磐公司承攬自來水公司之系爭工程，並簽訂系爭契約，於1
03年4月15日開工、106年10月16日完成驗收。系爭工程歷經數次變更契約增減項目，及依實際施作數量計價後，結算總價為2億7,760萬4,481元，永磐公司已領取估驗款2億6,322萬7,039元、已給付履約保證金1,224萬元、尚未領取工程款1,437萬7,442元。
㈡永磐公司尚未給付保固保證金為832萬8,134元。
㈢永磐公司於估驗階段已繳有價材料折價費186萬128元予自 來水公司(原審卷一15頁、194頁）。
二、爭執事項如下：㈠自來水公司是否短付永磐公司下列工程款？⒈配電室之柱牆結構表面粉刷工程（即「1：3水泥砂漿粉刷（
光、底）」）計61萬1,918元？⒉系爭工程配電室結構體完成拆除後，後續進行室內裝修工作
，須另搭設工作台（即框式施工鷹架）施工，經檢算為6,290平方公尺，漏算4,070平方公尺，計139萬6,010元?⒊系爭工程減做場區東側道路，惟永磐公司受通知時已施作完
成東側道路碎石級配183.46立方公尺，依系爭契約約定單價11元/立方公尺計算，計16萬1,995元？⒋管理費315,201元？㈡自來水公司主張下列扣款有無理由？⒈工程罰扣款12萬6,000元？⒉有價材料折價費37萬9,417元？⒊逾期違約金1,388萬224元×2，計2,776萬448元？
伍、本院得心證理由：
一、永磐公司未舉證證明自來水公司有短計工程款之事實：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民
事訴訟法第277條第1項定有明文。永磐公司主張自來水公司短計配電室粉刷工程61萬1,918元、框式施工鷹架139萬6,010元、東側道路碎石級配16萬1,995元等事實，為自來水公司否認，自應由永磐公司就上開有利於己之事實負舉證責任。㈡配電室粉刷工程61萬1,918元部分：
永磐公司固提出其105年6月1日永字第10506011201號函：「第二次變更設計辦理追加數量及展延僅包含配電室內大小樑部分，本次所提數量不足部分為室內平頂裝修…，此部分為契約漏列，產生粉刷與油漆項目之數量差異」及數量表為證（見原審卷一207頁、525頁），然上開文件均係永磐公司單方面所製作，並無實際施作狀況及數量可供比對，尚難採信。是永磐公司此之主張，並非可採。
㈢框式施工鷹架139萬6,010元部分：
永磐公司主張系爭工程配電室結構體完成拆除後，後續進行室內裝修工作，須另搭設框式施工鷹架施工，經檢算為6,290平方公尺，漏算4,070平方公尺，計139萬6,010元等語，雖提出其105年6月3日永字第10506031201號函：「本工程之建築物（操作室、配電一、配電二）室內及圍牆外側未編列施工鷹架項目，然依其設計高度須搭設施工鷹架才可施作表面裝修工程，符合工程契約第四條第一項第㈡款規定：『因契約漏列…有增減時，就…予以加減價結算。』及數量表為證（原審卷一209頁、211頁、527頁），惟上開文件亦為永磐公司單方面所製作，並無實際施作狀況及數量可供比對，仍不足證明永磐公司此部分之主張為真實。
㈣東側道路碎石級配16萬1,995元部分：
永磐公司主張系爭工程減做場區東側道路，惟其受通知時已施作完成東側道路碎石級配183.46立方公尺，依系爭契約約定單價11元/立方公尺計算，計16萬1,995元等語，雖提出數量表為證（原審卷一215頁、529頁），惟上開文件均係永磐公司單方面所製作，並無實際施作狀況及數量可供比對，難予採信。是永磐公司此之主張，亦非可取。
㈤管理費31萬5,201元部分：
永磐公司主張自來水公司對短付之工程款應加計依系爭契約第4條一之㈢約定，按14.5259％計算之管理費（即包商利潤及什費、品管費、承商管理及工程保險補助費、營業稅）等語（原審卷一412頁），然永磐公司無法舉證證明自來水公司有短付配電室粉刷工程61萬1,918元、框式施工鷹架139萬6,010元、東側道路碎石級配16萬1,995元等事實，是其請求短付工程款應按14.5259％計算之管理費31萬5,201元，即無依據，不應准許。
二、自來水公司主張扣款部分：㈠工程罰扣款12萬6,000元部分：
⒈系爭契約第5條第3項約定：「廠商履約有逾期違約、損害賠
償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約約定（含違約罰扣款）、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得通知廠商限期繳納或自應付價金中扣抵；如自應付價金扣抵，其有不足者，得通知廠商補繳或自保證金扣抵」（見原審卷35頁）。
⒉自來水公司主張永磐公司施作系爭工程有違規情事，依前揭
約定、系爭契約所附承攬商安全衛生輔導要點第5.45項等約定，對永磐公司處以罰款計12萬6,000元，業據提出安全衛生違規稽查表、施工不良及違約情形罰扣款分類表、罰款通知函為憑（原審卷一349至394頁），永磐公司不否認收受罰款通知函後未提出異議，惟否認有罰款事實存在，並抗辯係為施工順利始擱置爭議等語（原審卷二280至281頁）。查觀諸前引罰款通知函內容均載明罰款依據、違規事實，永磐公司於收受罰款通知後，倘認未有違規行為，理應立即提出異議，俾使自來水公司立即核對證據資料，以及時匡正錯誤，永磐公司竟未為異議，此顯與一般承包商為避免日後工程款被扣款，即時提出異議之工程實務常情不符，是本院認自來水公司此部分主張，堪予採信。又永磐公司不爭執工程罰款數額及尚未繳納之事實，是自來水公司主張扣抵工程罰款12萬6,000元，即屬有據。
㈡有價材料折價費37萬9,417元部分：
⒈依系爭工程結算詳細表記載，土石方有價料數量計4萬2,658
立方公尺(即原審卷一155頁所記載：機械挖方77,067立方公尺＋挖軟岩4,158立方公尺－回填夯實33,362立方公尺－營建剩餘土石方處理5,205立方公尺＝42,658立方公尺），核與系爭工程向內政部營建署所申報之土石方流向紀錄相符（原審卷二273至275頁之營建剩餘土石方資訊服務中心紀錄「B2-1」欄位內之數字相加即為42,658立方公尺），是系爭工程之土石方有價料數量應計4萬2,658立方公尺一節，洵堪認定。
⒉永磐公司雖抗辯應以自來水公司出具之土單數量表所載3萬5,
277立方公尺計算（原審卷二261頁），惟觀諸上開土單數量表內容未計列104年2月、3月之土石方數量，而自來水公司於105年9月9日以台水北工四字第1050051288號函催永磐公司須補正104年3月、11月之土方四聯單（原審卷二261頁、271頁），且於105年9月22日施工進度檢討會會議記錄亦記載：「（辦理情形）缺漏之土方聯單永磐公司持續辦理中，如仍無法提送，則以不計價方式辦理。（本次裁示）尚未提送之土方聯單確認遺失，將以不計價方式辦理，解除列管」（原審卷一511頁），綜上以觀，上開土單數量表所載數量已有疏漏，並不能作為最終統計數量甚明。況前述營建剩餘土石方流向紀錄係依據「公共工程營建剩餘土石方流向證明文件」（下稱土石方流向證明文件）資料統計得出，該土石方流向證明文件上均有「承包廠商或指定實際執行人員簽名」欄位，足證有永磐公司所指定人員參與簽名確認，上開資料申報後，則由工程主辦機關與地方主管機關查核等情，業據自來水公司敘明在卷，復提出土石方流向證明文件、營建署網站登記資料為證（原審卷一335頁、395頁、卷二268頁、273至275頁），永磐公司既為承包商而屬前揭法令申報義務人，倘上開申報資料有誤，其理當立即請求更正為正確數據，方屬的論，然其捨此未為且未提出上開申報資料有何虛偽不實之具體事證，其抗辯上開營建剩餘土石方流向紀錄數據不實云云，殊無可取。
⒊系爭工程之土石方有價料數量既計4萬2,658立方公尺，以單
價每立方公尺50元、含營業稅5％計算，永磐公司應繳付223萬9,545元（計算式：42,658×50×1.05＝2,239,545），扣除永磐公司前已繳納之186萬128元（原審卷一15頁、194頁），永磐公司應給付自來水公司37萬9,417元。自來水公司此之主張，亦屬有據。㈢逾期違約金部分：⒈自來水公司主張系爭工程於103年4月15日開工、105年11月30
日竣工，原定550日歷天完工，經961日曆天完工，扣除展延工期53日、不計工期58日，是永磐公司逾期完工300日等語，並提出工程結算驗收證明書為憑（原審卷一79頁）；永磐公司抗辯：⑴自來水公司減做系爭工程場區東側道路後續AC鋪設工項、西側道路後續AC鋪設及排水溝，因東西側道路屬系爭工程之要徑，如自來水公司未為上開工程減做，其可依系爭契約第7條第2項第1款約定申請展延工期，自來水公司遽為減做，不當減少其可展延之工期，故應以自來水公司發函通知其減做日即105年9月5日為工期終期；⑵其於105年2月間池體完成後，開始就池體周邊道路進行回填、碎石級配料鋪設、瀝青混凝土面層（AC）鋪築，但因週邊道路不同因素影響，無法全部完成，僅能完成不同階段之作業，其希望一次完成四側週邊道路至瀝青混凝土面（AC），惟自來水公司不同意，其遂將可施作至瀝青混凝土面（AC）之北側道路於105年6月16日鋪築完成，以105年6月16日永字第10506161201號函申報竣工，符合系爭契約第15條第2項第1款之竣工認定；⑶自來水公司至遲於105年5月9日終止契約，其事後施工部分自不應計入逾期違約等語（本院卷57頁），並提出自來水公司105年9月5日台水北四所字第1052400315號函、工程爭議建議書、系爭工程總平面圖為證（原審卷一217頁、221頁、223頁）。
⒉自來水公司主張系爭工程於103年4月15日開工，施工期限原
為550日曆天，嗣核准展延工期53日曆天，不計工期58日，則施工期限變更為661日曆天（550＋53＋58＝661），系爭工程約定竣工日應為105年2月4日。永磐公司雖抗辯應以105年9月5日為約定竣工日，惟縱認東側及西側道路屬施工網圖上之要徑而足以影響工期，然本院審酌如工程須增加施作應展延工期、如無須施作即應減少工期，此為一般工程實務之常態，殊無於減作工程時，亦得展延竣工日期之理，是永磐公司抗辯自來水公司減做系爭工程場區東側道路後續AC鋪設工項、西側道路後續AC鋪設及排水溝，故以通知減作日即105年9月5日為工期終期云云，尚非可取。
⒊自來水公司主張系爭工程實際竣工日為105年11月30日；永磐公司抗辯應為105年6月17日等語。經查：
⑴依系爭契約第15條第2項約定：「驗收程序：㈠廠商應於履約
標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。…」（原審卷一59頁），永磐公司以105年11月19日永字第1051119204001號函檢附竣工圖初稿向自來水公司申報竣工、自來水公司於105年11月30日收受等情，有自來水公司105年12月2日台水北工四字第1050053450號函為證（原審卷一347頁），堪認系爭工程於105年11月30日竣工。
⑵永磐公司雖辯稱以105年6月17日為竣工日云云，然永磐公司1
05年7月13日永字第10507131201號函載有：「清水池體清潔改善部分目前積極趕辦中」、「門柱洗石子…本公司將待施工面完全乾燥後派員全力趕工」、「本公司必定全力趕工完成剩餘項目」等語（原審卷一343頁）；系爭工程105年9月22日施工進度檢討會會議紀錄載有：「（辦理情形）清水池外牆防水部分，永磐公司來函，因地下水位位於池頂下約3-
3.5公尺處，且礙於機電工程已將線槽安裝完成，故建議尚未施作部分減做辦理。（本次裁示）永磐公司承諾清水池外牆防水不足部分，預計9/30完成」等語（原審卷一511頁），自來水公司以105年10月4日台水北工四字第1050051637號函催永磐公司：「仍請貴公司依照原設計將未施作完成之防水工程數量，全數施作完畢」等語（原審卷一345頁），可知永磐公司於105年7月13日發函、105年9月22日進行施工進度檢討會議、自來水公司於105年10月4日催辦時，系爭工程尚有未完成之工項甚明。是永磐公司抗辯系爭工 程於105年6月17日竣工云云，核與事實不符，不足採信。
⑶永磐公司抗辯系爭工程至105年4月11日止，施工實際進度
98.98％，履約進度僅落後1.02％，幾近竣工，而未完工部分應屬缺失未改善，無礙竣工認定等語。如前所述，兩造既於系爭契約第15條第2項已約定施工廠商將竣工日期書面通知監造單位及機關，並須檢附工程竣工圖表等（原審卷一59頁），永磐公司係於105年11月19日發函檢送工程竣工圖，自來水公司於同年月30日收受，即應依契約約定決定竣工日期。縱使永磐公司工程迄105年4月11日僅落後1.02％，然既未100％完工自不能呈報竣工，尚非98.98％完工即可視為已竣工，其理甚明。是永磐公司此之抗辯，亦非可取。⑷從而，系爭工程之實際竣工日為105年11月30日。⒋永磐公司抗辯自來水公司至遲於105年5月9日終止系爭契約
，其事後施工不能計入逾期違約云云（本院卷57頁），自來水公司主張其雖發函終止契約，但永磐公司要求繼續施作以完成合約，其事後同意由永磐公司完成合約等語。
⑴查自來水公司固以105年5月9日台水北工四字第000000000
60號函通知永磐公司謂：「旨揭工程於103年4月15日開工，經過11次『趕工檢討暨土建機電界面協調會議』及3 次『施工進度落後檢討會議』，剩餘工項仍未能完成。本 公司已多次函催貴公司加派人員、機具進場趕工，惟貴公司並無積極趕辦情形，現已符合契約第21條第1項第㈤、㈧、㈩款約定情形，本公司自105年5月5日起與貴公司終止本工程契約。」（原審卷一197頁），然永磐公司以同年5月27日永字第1050521202號函、同年7月13日永字第10507131201號函均謂：「...本工程進度已達竣工收尾階段，考量終止契約衍生之行政程序繁複，及本公司積極趕工以求共同完成契約之精神，會請貴處同意續行本工程契約」（本院卷227頁、451頁），顯然係請求自來水公司續行系爭契約之意思。
⑵嗣自來水公司收受上開105年7月13日函後，由承辦人員呈
請內部主管審核，經主管於105年7月21日批示：「一、為維護該加壓站後續維修管理西側道路仍應施作。二、餘均如擬。」（本院卷452頁），足認自來水公司已同意由永磐公司繼續施作系爭工程。如自來水公司堅持終止契約，負責審核之主管自無可能同意「西側道路仍應施作」。⑶基上，因永磐公司履有施工逾期情事，自來水公司雖於105
年5月9日發函終止契約，然經永磐公司之要求，自來水公司最終同意由永磐公司繼續施作系爭工程，則兩造顯 就繼續完成系爭契約達成合意，永磐公司自不得再執自來水公司105年5月9日函文辯稱契約已終止甚明。況如契約已於105年5月間終止，永磐公司豈會以105年11月19日永字第1051119204001號函檢附竣工圖初稿向自來水公司申報竣工。是永磐公司辯稱自來水公司於105年5月9日終止系爭契約云云，殊無可採。⒌基上，系爭工程預定竣工日為105年2月4日、實際竣工日為
105年11月30日，足認永磐公司確逾期完工300日。則自來水公司依系爭契約第17條第1款及第4款約定：「…每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）契約價金總額之20％為上限」（原審卷一64至65頁），請求永磐公司給付逾期違約金，即屬有據。
⒍按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又按當事人所約定之違約金，如屬損害賠償總額預定性質者，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216條規定參照）。故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第2345號判決意旨參照）。爰審酌永磐公司雖有逾期完工情事，然其於105年4月11日施工實際進度已達98.98％（原審卷一220頁），未完工及缺失未改善部分占整體工程比例甚低，且系爭工程於106年5月19日驗收合格（工程結算驗收證明書參原審卷一79頁），自來水公司於107年2月6日始就驗收合格之工作物即頂山腳加壓站舉行通水典禮（自來水公司網站訊息公司參原審卷197頁），倘自來水公司急於使用該工作物，應無於驗收合格後9個月始舉行通水典禮之理，適證永磐公司之逾期完工對自來水公司使用工作物，應無造成重大損害情事，而認原審就系爭工程逾期違約金以工程結算總價2億7,760萬4,481元之5％即1,388萬224元【計算式：277,604,481×5％＝13,880,224，整數以下四捨五入】為適當公允。
㈣關於本訴部分：
⒈自來水公司依系爭契約約定，得請求永磐公司給付逾期違
約金1,388萬224元、工程罰款12萬6,000元、有價材料折價費37萬9,417元、保固保證金832萬8,134元，計2,271萬3,775元。
⒉依「廠商履約有逾期違約、損害賠償、採購標的損害或短
缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定（含違約罰扣款）、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得通知廠商限期繳納或自應付價金中扣抵；如自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商補繳或自保證金扣抵」、「保固保證金…得由應給付廠商之契約價金及保留款或未發還知保證金優先抵繳」，系爭契約第5條第3項、所附工程採購投標須知第60點第3項已明訂（原審卷一35頁、93頁），一經自來水公司行使抵繳，即生消滅債務之效果。自來水公司以107年6月6日民事起訴狀繕本之送達為抵繳意思表示，並經永磐公司於107年6月15日受領（原審卷一115頁），自來水公司對永磐公司之上開債權經與履約保證金1,224萬元抵繳，已生消滅效果，惟再加計永磐公司有未領取工程款1,437萬7,442元，對自來水公司仍有390萬3,667元工程款債權【計算式：1,437萬7,442元＋1,224萬元－2,271萬3,775元＝390萬3,667元】。故自來水公司請求永磐公司返還溢領工程款，為無理由。
⒊自來水公司雖主張因永磐公司違反系爭契約不得轉包之約
定，其依系爭契約第14條第3項第2款約定沒收履約保證金，並以109年1月6日民事綜合辯論意旨狀為意思表示之通知等語（原審卷二241頁），然自來水公司已先行使系爭契約第5條第3項、所附工程採購投標須知第60點第3項之抵繳權，並於永磐公司受通知之107年6月15日生消滅該抵繳數額債務之效果，自來水公司自無從再沒收該筆履約保證金，併予敘明。
㈤關於反訴部分：
⒈永磐公司未舉證證明自來水公司有短計工程款等事實，業
如前述，是其反訴請求自來水公司應給付短付之配電室粉刷工程61萬1,918元、框式施工鷹架139萬6,010元、東側道路碎石級配16萬1,995元、管理費31萬5,201元，均無理由。
⒉另永磐公司有履約保證金1,224萬元，經自來水公司主張與
扣款2,271萬3,775元為抵繳後，再加計未領取工程款1,437萬7,442元後，仍對自來水公司有390萬3,667元工程款債權，是永磐公司依系爭契約請求自來水公司給付上開工程款，為有理由。
⒊永磐公司履約保證金1224萬元部分，既經自來水公司主張
抵繳而消滅，如前所述，是永磐公司反訴請求自來水公司應予返還，亦屬無據，併予敘明。。
陸、綜上所述，本訴部分自來水公司依系爭契約第5條第1項第3款第1目、第3項、第14條第1項、施工說明書總則第58點、第61點第10款、採購須知第9節約定，請求永磐公司給付1,047萬3,775元，及自107年6月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許之部分為永磐公司敗訴判決，並分別諭知供擔保後，得、免假執行，尚有未合。永磐公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項㈠所示；至於原判決駁回自來水公司請求逾期違約金1,388萬224元本息及此部分假執行之聲請，核無不合，自來水公司 指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回 其此部分上訴。另反訴部分，永磐公司依系爭契約第3條約定請求自來水公司給付工程款390萬3,667元及自107年11月16日（即反訴起訴狀送達之翌日，反訴起訴狀繕本於107年11月15日送達，原審卷一409頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，駁回永磐公司之請求及假執行之聲請，尚有不合，永磐公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項㈡所示，並分別諭知供擔保後，得、免假執行；至於其餘不應准許部分，原判決為永磐公司敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，永磐公司乃執前詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件自來水公司之上訴，為無理由，永磐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 黃雯琪