臺灣高等法院民事判決
109年度建上字第57號上 訴 人 太平洋水世界工程有限公司法定代理人 田雅銘訴訟代理人 謝殷倩律師被 上訴人 台北加州EF公寓大廈管理委員會法定代理人 曾子賢訴訟代理人 雷皓明律師
林桑羽律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國109年5月14日臺灣新北地方法院108年度建字第117號第一審判決提起上訴，兩造各就本、反訴為訴之追加，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於本訴部分即命上訴人完成如原判決附件所示工程，及給付金錢部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、上訴人應完成如附表一「本院認定」欄所示之未完成工項。
五、被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾參萬玖仟貳佰貳拾捌元，及自民國一百零九年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
六、其餘本訴及反訴追加之訴均駁回。
七、第一、二審訴訟費用，關於本訴（含追加之訴）部分，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔；關於反訴（含追加之訴）部分，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於本院審理程序中，被上訴人法定代理人變更為戊○○、上訴人法定代理人變更為乙○○，有被上訴人民國110年9月6日申請報備書、新北市新莊區公所110年9月14日新北莊工字第1102307323號函、臺北市政府111年2月14日府產業商字第11146071600號函、上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第533至537頁，卷二第51至55頁），據其等聲明承受訴訟（見本院卷一第529、530頁，卷二第47頁），核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查：
㈠被上訴人於原審起訴主張兩造於106年11月8日就伊社區之游
泳池（下稱系爭泳池）興建工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），嗣於107年4月25日簽訂「台北加州EF社區游泳池防水及過濾、泥作設備工程設計合約補充說明書」（下稱107年4月25日合約補充書）、107年9月27日簽訂「台北加州EF社區合約補充書」（下稱107年9月27日合約補充書），均屬系爭工程範圍，且約定完工日為107年12月31日，是伊依兩造間契約關係自得請求上訴人完成如原審判決附件（下稱附件，即107年9月27日合約補充書）所示之工程（見原審重建簡卷第11、55至59頁），嗣於本院審理中，因本件送請臺灣區綜合營造業同業公會（下稱營造公會）鑑定，經其於110年3月22日、同年7月14日分別出具鑑定報告書、補充鑑定報告書（下各稱第一次、第二次鑑定報告，均外置），被上訴人據而追加請求系爭工程尚有未完成工項如附表一「被上訴人主張上訴人未完成工項」欄所示（見本院卷一第521、525頁；卷二第81至83頁），核屬本於系爭工程之同一基礎事實，依上說明，應予准許。
㈡上訴人於原審反訴主張伊已完成系爭泳池配管及機房設備安
裝，依系爭契約第15條第⑶款約定，第2期工程款之付款條件已成就，且依兩造簽訂107年4月25日、107年9月27日合約補充書而有追加工程，爰依民法第505條規定及系爭契約第15條第⑶項約定，請求被上訴人給付第2期工程款新臺幣（下同）29萬元本息（見原審卷第64、65頁）；嗣於本院審理中就上開請求，追加兩造107年11月23日協議為請求權基礎，而不再主張民法第505條（見本院卷二第131、132頁）；另追加依民法第491條、第179條、第505條第1項規定，擇一請求被上訴人給付社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木公會）、永宸結構技師事務所（下稱永宸事務所）之鑑定及FRP拉力測試費用（下稱鑑定及拉力測試費用）10萬元；依民法第491條、第227條第2項、第505條第1項規定、系爭契約第10條、107年4月25日合約補充書約定，擇一請求被上訴人給付107年4月25日合約補充書第陸項即如附表二所示之「支撐鋼料及不銹鋼材料之結構補強」費用（下稱結構補強費用）33萬2,228元，共計43萬2,228元本息等語（見本院卷一第488頁，卷二第80、132頁），核其追加所主張之基礎事實，均係因系爭工程所衍生之爭執，依上說明，雖被上訴人不同意追加（見本院卷二第150頁），仍應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張及反訴抗辯：㈠本訴部分：兩造於106年11月8日簽訂系爭契約，約定由上訴
人以260萬元總價承攬施作系爭工程，並應於107年4月7日前完成，上訴人於施作系爭工程期間，向伊表示有變更設計之需求，兩造因而簽訂107年4月25日合約補充書，將系爭工程完工日延至107年10月15日，工程總價仍未變更，嗣上訴人又向伊表示系爭契約原先規劃之結構無法於現場進行施作而請求延展工期，故兩造再簽訂107年9月27日合約補充書，將系爭工程完工日延至107年12月31日。然上訴人迄未完成系爭工程，其應完成而未完成之工項如附件及附表一「被上訴人主張上訴人未完成工項」欄所示，經伊屢催未果，依民法第490條第1項規定及兩造間契約關係，伊自得請求上訴人完成上開工程。又系爭工程應於107年12月31日完工，上訴人迄今已遲延131日，依系爭契約第13條約定逾期責任，上訴人應於約定之期間內完工，倘有工程進度落後之狀況，應自行調整增加工人或工時，不得要求增加費用；若工程逾期，應按逾期之日數，每日賠償伊損失總工程款之千分之一，伊並得依照系爭契約第15條規定辦理，故上訴人應賠償伊遲延損害共計34萬0,600元（計算式：2,600,000元×1/1000×131日＝340,600元），及自起訴狀繕本送達翌日起至完成上開未完成工程之日止，按日給付2,600元（計算式：2,600,000元×1/1000＝2,600元）等語。爰依民法第490條第1項規定、系爭契約第13條、107年4月25日、107年9月27日合約補充書約定，請求上訴人完成如附件及附表一「被上訴人主張上訴人未完成工項」欄所示工程，並給付伊34萬0,600元本息，暨自108年5月30日起至完成上開工程之日止，按日給付2,600元。並聲請准供擔保後宣告假執行。
㈡反訴答辯以：系爭工程之第2期工程迄今仍未完成，因上訴人
施工拖延，故兩造協議就第2期工程款部分先給付一半，剩餘工程款待第3期完成後再一起給付，嗣兩造於107年11月23日協議由伊再給付10萬元予上訴人，第2期款剩餘之29萬元則待系爭泳池灌漿完畢後給付，上訴人迄未完成灌漿，付款條件未成就，自無請求第2期剩餘工程款之理。又上訴人於簽訂107年4月25日合約補充書時，既已瞭解系爭泳池之情形，仍同意以相同之工程總價260萬元施作變更設計後之系爭工程，且該合約補充書已用印公司章，訴外人即上訴人之工地負責人丙○○業經上訴人授權，代上訴人與伊簽訂該合約補充書，當屬有效，縱認丙○○未經上訴人之授權，惟有使伊信以為其以代理權授與丙○○之行為，依民法第169條規定，上訴人應負授權人之責任，該合約補充書仍屬有效，上訴人應受前開合約補充書之限制，不得主張增加工程款。況依系爭契約第16條第⑷項約定，上訴人應負責清除整理系爭工程所生之廢料及雜物，故清運砂石已包含在系爭工程範圍內，上訴人應負責清運砂石，且107年4月25日合約補充書亦有約定上訴人應負責清運砂石。至反訴追加之訴部分，系爭契約之附圖係經結構技師簽證，上訴人欲調整施作方式，自應出具經結構技師簽證之施工圖，系爭工程既係總價承攬，上訴人自應負擔因此所生之結構技師鑑定等費用；而附表二所示工程係屬完成原合約之工項，非追加工程，且系爭工程為總價承攬之統包工程，非採實作實算計價，上訴人亦應受該合約補充書限制，不得再另行請求此項費用等語置辯［原審就被上訴人之本訴，及上訴人之反訴（詳後述），均為上訴人敗訴之敗決，上訴人提起上訴。未繫屬本院部分，不予贅述］。答辯聲明：上訴及追加之反訴均駁回。
二、上訴人抗辯及反訴主張：㈠本訴部分：被上訴人為屋齡28年之老舊社區，系爭泳池位於
社區大樓之地下1樓，106年委請伊改善漏水問題，伊到場評估後簽訂系爭契約，約定由伊施作系爭工程。然經伊拆開系爭泳池壁表面之鋁合金後，方發現系爭泳池的壁面未如通常情形以水泥及採用RC鋼筋混凝結構建造，而係以30公分厚之沙子及磚頭堆砌而成，就上開情事被上訴人均無事前告知，為加強系爭泳池四周牆壁結構強度，被上訴人委由永宸事務所評估，並簽訂107年4月25日合約補充書，變更設計為鋼板斜撐系統以鞏固系爭泳池牆面結構，嗣後仍因斜撐系統無法施工，兩造復簽訂107年9月27日合約補充書將鋼板斜撐系統改為立撐系統。而因上開結構加強工程非原工程約定範圍，屬追加工程，且系爭泳池壁牆面及地板內之沙子需清運完畢方能進行原工程約定之防水處理，清運砂石工程亦非原工程約定範圍；107年4月25日合約補充書所載「肆、怪手進場清理地面砂子集中至一處，泳池四周圍牆壁預埋鋼料支撐架打洞及預埋配管打洞、開挖維修口」、「伍、泳池四周切斷至現有砌磚牆壁、現場砂石搬移」係針對現場施工必要所為之砂石集中、挪移，均與清運砂石無關，應由被上訴人自行清運；伊就上開結構加強工程及清運砂石工程均有提供報價單予被上訴人，然被上訴人置之不理，兩造就上開追加工程之金額實未達成合意，亦無授權丙○○以原價260萬元施作；伊無法如期完成系爭工程乃因系爭泳池條件與通常泳池差異甚大，基於建物安全考量建議進行結構加強工程，且被上訴人就堆積沙石不為清運，亦拒絕負擔清運砂石工程之費用，伊始無法完成系爭工程，乃屬不可抗力因素而不可歸責於伊，被上訴人不得向伊請求逾期違約金。若認伊應負遲延責任，則依民法第251條、第252條規定請求酌減等語置辯。㈡反訴主張以：依系爭契約第15條第⑶款約定，系爭泳池配管及
機房設備安裝完成，被上訴人應給付百分之三十即78萬元之工程款，伊於107年10月4日已依約完工，系爭工程第2期工程款之付款條件已成就，惟被上訴人僅給付39萬元，兩造於107年11月23日協議而簽立請款書，約定當日領取第2期工程款其中10萬元，就剩餘29萬元部分約定有系爭工程完成「灌漿」後再為給付之條件，惟系爭工程之灌漿工程未能進行，係因被上訴人迄未將現場砂石清運，屬不可歸責於伊，被上訴人拒絕清運砂石或負擔砂石清運費用，致上開請款書之條件無法成就，依民法第101條規定視為條件已成就，被上訴人應給付第2期工程餘款29萬元，伊於108年11月20日以存證信函催告被上訴人給付未果。爰依系爭契約第15條第⑶款約定，請求被上訴人給付29萬元本息；於上訴本院後，追加107年11月23日協議為請求權基礎。另反訴追加之訴部分，因系爭工程開工之後，兩造發現系爭泳池體壁面為砂石結構與原工程契約約定內容不同之情事變更，被上訴人對游泳池體支撐方式變更質疑結構安全問題，因被上訴人之要求，伊委請桃園土木公會鑑定、永宸事務所評估，因此支付鑑定及拉力測試費用10萬元；又系爭工程確有補強必要，兩造於107年4月25日合約補充書另就系爭泳池協議追加補強工程，並達完工階段，雖該合約補充書上有手寫「工程總價：新台幣0000000元整(含加值型營業稅)」，然非系爭工程追加變更後之工程總價之意，伊之員工丙○○亦無代理伊就系爭工程追加工程款進行報價、議價或為約定之權限，伊不負民法第169條表見代理之責，而得請求給付追加工程之工程款即如附表二所示結構補強費用33萬2,228元，以上共計43萬2,228元，爰依民法第491條、第227條第2項、第505條第1項規定、系爭契約第10條、107年4月25日合約補充書約定，擇一請求被上訴人如數給付，及自109年9月26日民事準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，加計週年利率百分之五之利息等語。上訴聲明：⒈原判決關於⑴本訴部分所命上訴人給付；⑵駁回上訴人下開反訴部分，均廢棄。⒉上廢棄部分：⑴被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑵反訴部分：被上訴人應給付上訴人29萬元（第2期工程餘款），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴追加之訴聲明：被上訴人應再給付上訴人43萬2,228元，及自109年9月26日民事準備一狀繕本送達翌日即109年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第80、81頁）：㈠兩造於106年11月8日就被上訴人系爭工程簽訂系爭契約，由
上訴人承攬施作，約定工程總價為260萬元，上訴人並應於107年4月7日前完成。
㈡系爭工程之完工期限後經107年4月25日、107年9月27日合約
補充書約定展延至107年12月31日，然上訴人迄今仍未完成。
㈢被上訴人業已分別於106年11月9日支付上訴人78萬元、107年
10月12日支付39萬元、107年11月23日支付10萬元，共計127萬元。
四、兩造爭執事項：㈠本訴：㊀系爭工程施作內容是否包含結構加強工程及清運砂石工程？㊁被上訴人得否請求上訴人完成附件及附表一「被上訴人主張
上訴人未完成工項」欄所示工程？㊂系爭工程逾期未完工，可否歸責於上訴人?即被上訴人請求逾
期賠償金是否有理由？㈡反訴：
㊀上訴人請求被上訴人給付第2期工程款餘額29萬元，有無理由
？㊁上訴人追加請求被上訴人給付鑑定及拉力測試費用10萬元、
如附表二所示工程費用33萬2,228元，共計43萬2,228元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠本訴部分：
㊀系爭工程施作內容不含結構加強工程及清運砂石工程：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條本文所規定。被上訴人主張兩造於106年11月8日簽訂系爭契約，約定由上訴人以260萬元總價承攬施作系爭工程，並應於107年4月7日前完成，嗣因上訴人表示有變更設計之需求，兩造復簽訂107年4月25日合約補充書、107年9月27日合約補充書，將完工日延至107年12月31日，然工程總價仍未變更，且施作內容包含結構加強工程及清運砂石工程，上訴人迄未完成系爭工程等語；上訴人固不爭執與被上訴人簽訂系爭契約、107年4月25日合約補充書、107年9月27日合約補充書，惟否認工程總價未變更、施作內容包含結構加強工程及清運砂石工程等節，並以前詞置辯。經查：
⒈兩造於106年11月8日就被上訴人系爭工程簽訂系爭契約，由
上訴人承攬施作，約定工程總價為260萬元，上訴人並應於107年4月7日前完成，已如不爭執事項㈠所示；而依系爭契約第3條「工程項目」約定：「依本合約書所附之承攬項目明細表、施工圖及說明書視同合約附件」、第4條「工程總價」約定：「新台幣0000000元整（含加值型營業稅)，按總價承攬，計算工程款。此數量經乙方（即上訴人）確認，不得藉任何理由要求加價」、第10條「工程變更」約定：「甲方（即被上訴人）對工程有隨時變更計畫及增減，但增減不可超過雙方協議……惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」，有系爭契約及其附件單價分析表、配管工程流程圖、施工計畫等件在卷可稽（見原審重建簡字卷第25至41頁），可知兩造除就系爭工程約定由上訴人以總價260萬元承攬施作外，並約定系爭工程合約之承攬項目明細表、施工圖及說明書均視同合約附件，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，協議金額經上訴人確認後，即不得藉任何理由要求加價等情。
⒉嗣兩造復簽訂107年4月25日合約補充書、107年9月27日合約
補充書，將完工日延至107年12月31日等情，有上開合約補充書及現場施工照片可按（見原審重建簡字卷第47至59頁，原審卷第67至73頁）；及觀諸107年4月25日合約補充書第①條記載「施作方式設計如下圖所示」，而該頁所示之工程圖片除於下方附註「＃斜撐系統間距每300cm放置一組，環繞泳池外圍全周」，並於圖面上標註（以下順序按逆時針方向）「200*200*6t不鏽鋼板」、「FRP 0.9㎜ 7層」、「鍍鋅鋼板H=200㎜*3tL=環繞泳池外圍通長依現場尺寸施工」、「FRP 0.9㎜ 4層 2分鋼筋 RC 15CM」、「M12*150㎜不鏽鋼牙桿＋RE100植筋膠(RC部分埋深不低於12CM)」、「L-200*200*15t鍍鋅角鐵L=180㎜」、「 6t鍍鋅鋼板加勁口」、「150*150*6t鍍鋅方管」、「M12*150㎜不鏽鋼牙桿＋RE100植筋膠(RC部分埋深不低於10CM)」等項（見重建簡字卷第47、53頁），乃系爭工程有變更設計之需求所新增之結構加強工項；另依第②條施工項目依序為：「壹、結構技師證書下來正式開始依尺寸備料、施工（無註記天數）」、「貳、現場放樣及核對。施工方式：依圖上的尺寸來做現場的放樣，放樣完在核對圖的尺寸是否正確。工程天數：2」、「參、準備鋼料支撐架加工及FRP加工。施工方式：準備鋼料支撐架的材料及FRP的材料。工程天數：25」、「肆、怪手進場清理地面砂子集中至一處，泳池四周圍牆壁預埋鋼料支架打洞及預埋配管打洞、開挖維修口。施工方式：……（同前內容）。工程天數：5」、「伍、泳池四周圍切斷至現有的砌磚牆壁、現場砂石搬移。施工方式：……（同前內容）。工程天數：5」、「陸、現場支撐鋼料施工及預留配管。施工方式：……（同前內容）。工程天數：10」……至「拾伍、泳池設備測試、試水」，總計工程天數154日；第③條約定預計完工日期107年10月15日（需特別訂做相關材料及備料）」則為上開新增工程之施工順序及日數，其後以手寫方式註記「工程總價：新台幣2,600,000元整（含加值型營業稅）」，該數額旁並由上訴人指派之系爭工程現場負責人丙○○蓋用上訴人之公司印章，補充書部分則蓋有兩造騎縫章，惟上開工項並未無標示任何單價，亦無如系爭契約有附單價分析表等情，亦為兩造所不爭執。
⒊然依系爭契約約定，如有新增工程項目時，得由雙方協議合
理單價，協議金額經上訴人確認後，即不得藉任何理由要求加價，而前揭107年4月25日合約補充書上僅有工項、施工順序及日數，並未標示任何單價，亦無如系爭契約有附單價分析表，已如前述，且上訴人於締約前曾就新增之結構加強工項提出107年4月18日報價單，其上記載項目、數量、單價及金額，共計47萬2,000元，並於備註1載明「以上是因變更設計而產生我們增加的成本如上」（見原審卷第79頁）；再參諸證人即上訴人系爭工程現場負責人丙○○證述：「（問：是否知道公司的主要業務負責人是何人？）答：甲○○。（問：
公司接到工程案件，工程價金都是由誰決定？）答：甲○○。
（問：在公司是否有權就上訴人的泳池工程進行議價？報價？）答：我沒有權利……都是甲○○處理。（問：原證2〈按即107年4月25日合約補充說明書〉是否為證人所製作？製作之後是否有提供給對造？）答：……是我做的。有提供給被上訴人……的總幹事……（問：原證2-文件最後一頁手寫文字『工程總價：新台幣0000000元整（含加值型營業稅）』是否為證人所填寫？）答：是我填寫。當時看完這份資料後……上面沒有寫金額，管委會的人就請我順便寫上去。（問：當時為何填寫260萬元金額？）答：因為他們叫我順便寫上去，我就寫上去……是原契約的金額。」（見本院卷一第127至130頁）；證人即被上訴人總幹事丁○○證述：「（問：當被上訴人取得這份合約補充說明書時，您是否在場？）答：有……上訴人一直延期，當初合約書是要在4月份完工，因為沒有完工，對方才提出這份說明書，裡面有記載工程項目、施工期限，委員會需要上訴人再寫一次補充合約的總金額。（問：關於合約補充說明書，能否請您說明為何手寫260萬元之部分？）答：只有一個補充合約說明書，也沒有記載金額，委員會認為是原來的合約，只是延伸，因為沒有按照原合約要在4月份完成。（問：承上，是何人所書寫？又是何人蓋用公司章？）答：丙○○。」（見本院卷一第212至213頁），可知上訴人固有授權丙○○就新增之結構加強工項、施工順序及日數，與被上訴人簽訂107年4月25日合約補充書，然其上由丙○○以手寫方式註記「工程總價：新台幣2,600,000元整（含加值型營業稅）」及蓋用上訴人公司印章，乃係應被上訴人要求而為，兩造並未依系爭契約約定，就上開新增工程項目協議合理單價，且協議之單價有經上訴人確認等情。
⒋而如附件所示即兩造107年9月27日合約補充書約定：「原來
結構師設計之泳池牆壁斜撐部分，因現場原因無法施工，經永宸結構技師事務所更改為圖㈠圖㈡，故改為立撐，並經甲方確認進行施工，故完工日期改為107年12月31日無誤。」，其附圖㈠圖㈡亦如107年4月25日合約補充書附圖標明所需鋼料規格、施工方式及「＃立撐系統間距每300cm放置一組，環繞泳池外圍全周……」，並未標示任何單價，亦無如系爭契約有附單價分析表，足見兩造就該合約補充書之新增工程項目亦未依系爭契約協議合理單價，且協議金額有經上訴人確認；佐以第一次鑑定報告復認：「3.鑑定理由：兩造原於107年4月25日設計合約補充說明書所附之圖說，為採斜撐補強方式，後因該方式於現場無法施作，經雙方合意改採直撐方式補強，且經永宸結構技師事務所認可並修改圖說……可認定為一般工程慣例常有之『替代方案』，亦即以可行之方案取代原不可行之方案，如完成採直撐方式之替代方案即屬完成原合約補充說明書所附圖說之工項。」（見該報告第5頁），可知兩造107年4月25日合約補充書係約定追加系爭工程之結構加強工程，由上訴人以斜撐系統施作，嗣因斜撐系統於現場仍無法施作，兩造再簽訂如附件所示之107年9月27日合約補充書為替代方案，改以立撐系統施作，即107年9月27日合約補充書為107年4月25日合約補充書替代方案，而兩造並未依系爭契約約定，就上開合約補充書之新增工程項目協議合理單價，且協議金額有經上訴人確認等節，業如前述，足徵上訴人抗辯兩造就107年4月25日合約補充書、107年9月27日合約補充書之追加工程金額實未達成合意等語，洵堪採憑。
⒌被上訴人雖主張依系爭契約第16條第⑷項約定，本即包含清運
砂石工程等語，為上訴人所否認，並抗辯系爭工程經伊拆開系爭泳池壁表面之鋁合金後，始發現係以30公分厚之沙子及磚頭堆砌而成，清運砂石工程並非原工程即系爭契約約定範圍等語，並提出系爭工程現場照片為據（見原審卷第67至73頁）。查，系爭契約第16條第⑷項「工地清理」固約定：「工地廢料雜物等，應由乙方清除整理，甲方供應之材料，如有剩餘，應交還甲方。」，惟依其附件單價分析表項目「壹、游泳池拆除清運費用：6.走道Epoxy廢棄物清運費用、1式」單價僅為2萬元（見原審重建簡字卷第27、31頁）；佐以證人丙○○證述：「我們開挖時，發現裡面都是沙子，跟我們原合約的内容不符合，向他們提出處理這些的工程時間，還有結構的部分，當時裡面都是沙子跟砌磚……」（見本院卷一第129頁）、證人丁○○證述：「……106年11月開始簽約，簽約後按程序請款，匯到上訴人的帳戶，106年11月22日開始開挖，開挖以後他們就發現旁邊都是砂，他們還是繼續做……」（見本院卷一第214頁），可知上訴人於施作系爭工程，經拆開系爭泳池壁表面之鋁合金後，始發現其內為沙子及磚頭堆砌而成；且依上訴人所提上開照片所示，施工現場堆滿砂石，並經第一次鑑定報告認清運砂石工程費用為31萬1,272元（見該報告第8、 9頁)，與系爭契約上開單價表之清運費用2萬元相去甚遠，可徵上訴人抗辯砂石清運工程並非原工程即系爭契約約定範圍等語，亦足採信。
⒍被上訴人復主張上訴人確已授權丙○○與伊簽署107年4月25日
合約補充書、107年9月27日合約補充書，縱認上訴人未授權，亦有表見代理之事實，而應受該等合約補充書之拘束；且甲○○於107年11月23日仍以原總價260萬元，計算撥款百分之15金額39萬元而簽立請款書，及甲○○於108年1月14日與被上訴人協商工程款項時，確已同意運砂費用由上訴人負擔等語，並提出請款書、108年1月14日錄音光碟及譯文。查，上訴人固係授權丙○○與被上訴人簽署107年4月25日合約補充書、107年9月27日合約補充書，然兩造並未依系爭契約約定，就上開合約補充書之新增工程項目協議合理單價，且協議金額有經上訴人確認，足徵兩造就上開合約補充書之追加工程金額實未達成合意，已如前述；而觀諸甲○○於107年11月23日所簽立之請款書內容（見原審卷第99頁），僅係針對其施作之系爭契約即原工程進度向被上訴人請款，難認其有何同意上開合約補充書以原工程總價施作之意；至被上訴人所提108年1月14日錄音譯文內容，甲○○固於被上訴人提及「你要人家統包……讓一個人業主統包，你沙子幫我負責清好就對了」、「多久的時間你要幫我處理好，讓他去估計多久的時間可以載乾淨就好……要多少錢，就統包」後，有回覆「就是說這個費用，你就給他，再扣我的錢」、「是代替我付而已」等語（見本院卷一第247至251頁），惟依被上訴人所提當日譯文內容，甲○○亦向被上訴人委員表示「坦白說你叫廠商吞下去我真的吞不下去因為合約書裡面該做我都幫你做……」、「你們是不是編個預算因為這個是比較特殊的這個東西……還是說你們這邊可以幫我清出去……」等語（見本院卷一第395、396頁），即甲○○亦請被上訴人編列預算處理，且兩造於當日並未達成何協商內容，是上開錄音光碟及譯文亦無從據為有利被上訴人認定。從而，被上訴人上開主張，均無可採，上訴人前揭抗辯，係屬有據，堪認系爭工程施作內容未包含結構加強工程及清運砂石工程。
㊁被上訴人得請求上訴人完成如附表一「本院認定」欄之未完成工項：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。被上訴人主張依系爭契約及上開合約補充書，上訴人應完成而未完成之系爭工程如附件及附表一「被上訴人主張上訴人未完成工項」欄所示等語。經查：
⒈附件工程即107年9月27日合約補充書之追加結構工程部分，
非系爭契約之原工程範圍，乃屬新增工程，兩造就工程金額未達成合意等情，已如前述；而附件一「參、游泳池牆壁支撐工程」部分，亦為上開追加結構工程部分（見第一次鑑定報告第4、5頁)，是被上訴人主張依系爭契約及上開合約補充書，上訴人應完成此部分工程，即屬無據（上訴人已完成之部分，另詳反訴部分所述）。
⒉附表一「上訴人主張被上訴人未完成工項」欄部分，上訴人
除就「壹、游泳池拆除清運工程：走道Epoxy廢棄物清運」及「肆、砂石清運工程」有爭執外，其餘則不爭執未完成（見本院卷二第81至83頁）。查，被上訴人就「壹、游泳池拆除清運工程：走道Epoxy廢棄物清運」部分，固提出游泳池走道照片為據（見本院卷一第496頁），惟現場游泳池週邊走道，於110年1月19日鑑定人現場會勘時並無其他Epoxy相關材料，並認已施作完畢，有第二次鑑定報告（見該報告第4頁)及營造公會110年8月31日臺區營靖業字第1100800161號函可按（見本院卷一第513至515頁），而上開照片之現況，無法顯示其位置與材料性質，無從據為認定係未清運之Epoxy廢棄物。至「肆、砂石清運工程」非系爭工程範圍，「參、游泳池牆壁支撐工程」上訴人雖不爭執未完成，然亦非系爭工程範圍，均如前述；而上訴人其餘不爭執屬系爭工程範圍且未完成部分，亦有第一、二次鑑定報告可按（頁數詳附表一），是被上訴人依民法第490條第1項、系爭契約請求被上訴人應完成之工項即如附表一「本院認定」欄之未完成工項部分，係屬有據，逾此即屬無據。
㊂系爭工程逾期未完工，不可歸責於上訴人，被上訴人請求逾
期賠償金，為無理由：被上訴人主張依系爭契約及上開合約補充書約定，上訴人系爭工程應於107年12月31日完工，惟上訴人迄未完工，應依系爭契約第13條約定應賠償伊逾期違約金等語，為上訴人所否認。查，系爭契約第13條固約定：「逾期責任：乙方應於約定之期間內完工，倘有工程進度落後之情況，應自行調整工人或工時，不得要求增加費用；若工程逾期，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失總工程款之千分之一，甲方並得依照本約第15條之規定辦理，如經甲方查證確實，係不可抗力之因素，乙方得免除賠償損失之一部分或全部。」，然砂石清運工程非系爭工程範圍，兩造復協商清運未果，而系爭工程因現場砂石未清運離場，無法進行系爭契約約定牆面之「游泳池體FRP防水工程」及底部「游泳池泥作工程」、「游泳池體FRP防水工程」、「泳池地面鋪鋼筋及灌漿、粉刷」等項，亦有第一次鑑定報告可佐（見該報告第8頁），足徵上訴人抗辯伊無法如期完工乃因被上訴人拒絕清運砂石，現場砂石未清運離場致致無法繼續原定工程，乃不可歸責於伊等語，堪以採信。是系爭工程逾期未完工，既不可歸責於上訴人，被上訴人依上開約定請求上訴人給付逾期賠償金，即屬無據，不能准許。
㈡反訴部分：
㊀上訴人請求被上訴人給付第2期工程款餘額29萬元，為無理由：
上訴人主張系爭工程第2期工程款之付款條件已成就，惟被上訴人僅給付39萬元，兩造於107年11月23日協議而簽立請款書，約定當日領取第2期工程款其中10萬元，就剩餘29萬元部分約定有系爭工程完成「灌漿」後再為給付之條件，惟系爭工程之灌漿工程未能進行，係因被上訴人迄未將現場砂石清運，屬不可歸責於伊，被上訴人拒絕清運砂石或負擔砂石清運費用，致上開請款書之條件無法成就，依民法第101條規定視為條件已成就，被上訴人應給付第2期工程餘款29萬元等語，並提出上開請款書為據，然為被上訴人所否認。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。查，依兩造107年11月23日協議之請款書記載：「……請貴社區同意在下次（第三次）撥款15%（約新台幣參拾玖萬元）的工程款先行撥款新台幣壹拾萬元應急，其餘新台幣貳拾玖萬元，俟本公司承作工程至泳池灌漿時再行給付……」（見原審卷第99頁），足徵兩造已協議系爭契約第15條第⑶款約定之付款條件變更如上開請款書所載，即就剩餘29萬元部分需待系爭工程完成「灌漿」後再為給付之條件，而上訴人亦自承此約定之付款條件未成就，且兩造就清運砂石工程因有爭議而協商未果，自難認被上訴人拒絕清運砂石或負擔砂石清運費用，係屬不正當行為阻上開付款條件之成就，依上說明，上訴人依系爭契約第15條第⑶款約定、107年11月23日協議、民法第101條第1項規定，請求被上訴人給付第2期工程款餘額29萬元，為無理由。
㊁上訴人追加請求被上訴人給付鑑定及拉力測試費用、附表二所示費用共計33萬9,228元本息，為有理由：
上訴人主張107年4月25日合約補充書非系爭契約即原定工程範，其為此項新增工程而委請桃園土木公會鑑定、永宸事務所評估，已支付鑑定及拉力測試費用10萬元，並已施作如附表二所示之工項33萬2,228元，以上共計43萬2,228元，爰依民法第491條、第227條第2項、第505條第1項規定、系爭契約第10條、107年4月25日合約補充書約定，擇一請求被上訴人如數給付等語。按依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491條定有明文。查，兩造簽訂之107年4月25日、107年9月27日合約補充書新增之結構補強工程，非系爭契約即原定工程範圍，然就追加工程金額並未達成合意，已如前述，足徵兩造就追加工程未約報酬額，而上訴人為施作上開追加工程委請桃園土木公會鑑定、永宸事務所評估，而支付鑑定及拉力測試費用共計5萬7,000元，業據其提出匯款單為證，且經丙○○證述無訛（見本院卷一第119、133頁）；又上訴人業依上開合約補充書完成如附表二所示工項共計33萬2,228元，惟其中如附表一「參、游泳池牆壁支撐工程」部分未完成，應予減價5萬元，亦有第一次鑑定報告可稽（見該報告第4、5頁），依上說明，上訴人依107年4月25日合約補充書約定、民法第491條規定，請求被上訴人給付33萬9,228元（計算式：57,000元＋332,228元－50,000元＝339,228元）；並依民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，請求加計自109年9月26日民事準備一狀繕本送達翌日即109年9月29日（見本院卷一第11
1、126頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，係屬有據，逾此即屬無據。至其餘請求權基礎得請求之範圍均同一，自無再為准駁之必要。
六、綜上所述，本訴部分：被上訴人依民法第490條第1項、系爭契約、107年4月25日、107年9月27日合約補充書約定，請求上訴人完成如附件所示工程，並給付伊34萬0,600元本息，暨自108年5月30日起至完成如附件所示工程之日止，按日給付2,600元，均無理由，不應准許。從而，原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。反訴部分：上訴人依系爭契約第15條第⑶項之約定、107年11月23日協議，請求被上訴人給付29萬元本息，為無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另被上訴人本訴追加之訴，依民法第490條第1項、系爭契約，請求上訴人完成如附表一「本院認定」欄所示之未完成工項部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人反訴追加之訴，依107年4月25日合約補充書約定、民法第491條規定，請求被上訴人給付鑑定及拉力測試費用、如附表二所示工程金額，共計33萬9,228元及自109年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第5項所示，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件關於本訴部分上訴為有理由，反訴部分上訴為無理由；本訴及反訴追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
書記官 王詩涵附表一（見本院卷二第81至83頁）：被上訴人主張上訴人未完成工項 數量 單位 單 價 本院認定 壹 游泳池拆除清運工程 1 走道Epoxy廢棄物清運 1 式 1萬元 (第二次鑑定報告第4、5頁) 已完成 貳 游泳池泥作工程{游泳池12M*25M*1.2M(H)兒童池_5.8M*0.6M(H)} 1 游泳池底層RC15cm工程 （含2分鋼筋，間隔15cm，每節綑綁） 需開立池底維修門 兒童池底需有卡通圖案 1 式 50萬元(同上報告第5頁) 未完成 參 游泳池牆壁支撐工程 1 螺栓鎖固 1 式 與焊道補漆共計5萬元(第一次鑑定報告第4、5頁) 非兩造系爭契約及合約補充書工項 2 焊道補漆 1 式 已列計於上 非兩造系爭契約及合約補充書工項 肆 砂石清運工程 1 式 31萬1,272元 (同上報告第8頁) 非兩造系爭契約及合約補充書工項 伍 游泳池體FRP防水工程 1 游泳池本體FRP五層＋Epoxy(顏色可選)＋保護層 1 式 93萬0,200元 (第二次鑑定報告第5頁) 未完成 2 走道Epoxy防水工程 1 式 5萬元(同上頁) 未完成 陸 游泳池配管工程 1 逆止閥 2 個 8,000元 (同上頁) 未完成 柒 游泳池周邊設備 1 進口調節眼球 14 組 7,000元(同上報告第6頁) 未完成 2 SUS304下水扶梯 4 組 3萬2,000元(同上頁) 未完成 3 主落水口12*12” 2 組 5,000元(同上頁) 未完成 4 吸塵頭 1 個 800元 (同上頁) 未完成 捌 配電盤工程 1 配電盤試車（工資） 1 式 8,000元 (同上頁) 未完成附表二（第一次鑑定報告表1，見該報告第5頁）：
項次 項目名稱 單位 單價 數量 複價 備註 1 原有磚牆鑿修 式 300元 1.00 300元 固定安裝前置作業 2 鍍鋅鋼板材料 kg 42元 34.62 1,454元 估算總數量約900kg 3 鍍鋅鋼板加工 kg 45元 34.62 1,558元 4 鍍鋅鋼板搬運 kg 55元 34.62 1,904元 5 鍍鋅鋼板安裝及電焊 kg 100元 34.62 3,462元 6 牆面泥作整平工料 M2 800元 4.50 3,600元 工＋料 7 零星工料 式 500元 1.00 500元 合計 1萬2,778元 說明：現場安裝完成補強鋼板共計26處，每處金額1萬2,778元，故此項施工費用(包含牆面泥作整平)總計為1萬2,778元×26＝33萬2,228元。