臺灣高等法院民事判決109年度建上字第71號上 訴 人 周芬芳訴訟代理人 吳俊達律師複代理人 王亭涵律師
陳禮文律師被上訴人 徐民和即國民工程行上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年7月10日臺灣新北地方法院107年度建字第34號第一審判決提起上訴，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒拾貳萬捌仟壹佰壹拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔千分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國106年3月3日簽立「屈尺農舍營建工程合約書」（下稱系爭合約），由上訴人委託伊進行新北市○○區○○○段000地號上之建物工程(即103店建字地411建照工程，下稱系爭工程），約定開工日106年3月10日起270個日曆天，於106年12月4日前完工，工程總價為新臺幣（下同）1,753萬839元〔一樓樓地板（不含）以上〕。依系爭合約第4條付款方式約定分為12期，前5期已經結清並無爭議（共685萬3,949元），在伊完成第6期之「所有門窗框安裝施工完成」階段時，上訴人先於107年1月15日以新店建411號案第107112號函指示伊停工，以利伊協助上訴人辦理申請使用執照、保存登記，嗣第7期已經施作完成、第8期尚未施作、第9期完成防水粉刷部分、第10期則完成內牆粉刷、第11期則除衛浴設備外其餘皆已安裝完成後，上訴人驟然於107年2月21日以遲延為由之存證信函終止兩造合約，然系爭工程因可歸責於上訴人事由得展延工期日數及不計工期日數合計為81日，伊當時並無遲延，上訴人因非可歸責於伊之事由任意終止契約，自應支付伊已施作完成部分工程款經結算（含追加減）金額為10,030,140元，扣除上訴人主張伊已支領金額9,138,849元，再扣抵上訴人代為清償與鄭連財之15萬元後，被上訴人尚得向上訴人請求之工程款金額應為741,291元（10,030,140元－9,138,849元－15萬元＝741,291元）。為此，爰依系爭合約之承攬契約法律關係提起本訴，請求上訴人給付741,291元並加付自起訴狀繕本送達翌日起，按法定利率計算遲延利息之判決。(至被上訴人逾此部分之請求，經原審駁回，其並未聲明不服，非本院審理範圍)
二、上訴人則以：因被上訴人延宕工程期日109天(計算式：落後190天-鑑定報告的延展81天=109天)、落後天數比例已達20%，伊依系爭合約第24條第2項第5款約定合法終止兩造系爭合約，而伊已支付第1至5期工程款6,853,949元及被上訴人預支第6期工程款2,284,900元，加計伊曾代墊被上訴人所積欠下包商陳秀玲泥作工程款40萬元、訴外人鄭連財施作水電工程款15萬元。另兩造爭議部分第6期至第11期已施作完成之工程項目，雖依鑑定報告結算被上訴人施作系爭工程可得之工程款為10,030,140元（含施作瑕疵而應減少之報酬），然鑑定報告仍多有違誤之處如：㈠鑑定報告第14頁非追加部分編號5「五、門窗工程」第19項鑑定報告4樘有誤兩造同意以3樘計即12,040元(計算式：48,154-36,114=12,040)、編號6「五、門窗工程」第22項鑑定報告4樘有誤兩造同意以3樘計即1,140元(計算式：4,560-3,420=1,140)；㈡鑑定報告第26頁追加部分⒈編號9，第一項多做一道1062底漆工資以171,700元計價部分，鑑定單位並未知悉兩造於106年3月22日簽訂協議書；⒉編號10，第2項臨時檢查用扶手以40,000元計價，兩造未合議，為被上訴人自行租借；⒊編號11，第3項落地鋁門254改261公分以7,860元計價，此變更為被上訴人自行變更；⒋編號12，第4項清玻璃改茶色反射玻璃以20,000元計價，此變更為被上訴人自行變更，伊僅應負責一半均應予扣除。故依鑑定報告結果被上訴人實際已施作完成工項價值至多為9,787,400元(計算式：10,030,140元-12,040元-1,040元-171,700元-40,000元-7,860元-10,000元=9,787,400元)。另被上訴人確有延宕施工逾109日，應賠償伊違約金1,910,770元(計算式：109天X17,530元/天=1,910,770元)應予抵銷等語，資為抗辯。並就抵銷餘額爰依系爭合約第21條規定在原審提起反訴請求被上訴人賠償上訴人1,639,599元違約金，及自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、原審就上開本訴部分為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人之反訴請求。上訴人不服，就本訴及反訴敗訴部分均提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於⑴命上訴人給付被上訴人74萬1291元本息暨假執行宣告部分；⑵駁回上訴人反訴請求部分，均廢棄。㈡前開第⑴項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨其假執行聲請均驳回。㈢前開第⑵項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,639,599元，及自109年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣關於第㈢項請求部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行。
四、查上訴人於106年3月3日與被上訴人締結系爭合約，委託被上訴人進行系爭工程，並約定工程總價（含稅）為1753萬0839元〔一樓樓地板（不含）以上〕，及約定106年3月10日正式動工、106年12月4日前完工，上訴人曾委託吳俊達律師以107年2月21日台北成功郵局第000132號存證信函，通知被上訴人終止系爭契約，系爭契約已於107年2月21日經上訴人之終止而消滅，上訴人就系爭工程第一至五期已支付被上訴人工程款共計685萬3949元，並經被上訴人簽立收據12紙，被上訴人就系爭工程第六期以後之工程款，曾簽立支票收據、借據等件，向上訴人預支工程款共計228萬4900元，陳秀玲為被上訴人就系爭工程之下包泥作承包商，曾於107年2月9日簽發借據1紙，向上訴人之代理人陳允文取得40萬元等情，有系爭合約（見原審卷一第15至56頁）、上訴人終止契約存證信函（見原審卷一第59至64頁）、被上訴人收受685萬3949元而簽立之收據12紙（見原審卷一第171至175頁）、被上訴人向上訴人預支工程款228萬4900元之憑據（見原審卷一第179至189頁）、陳秀玲於107年2月9日簽發之借據（見原審卷一第191頁）可按，並為兩造所不爭。被上訴人主張上訴人因非可歸責於伊之事由終止契約，自應支付伊已施作完成部分工程款經結算（含追加減）金額為10,030,140元，扣除上訴人主張伊已支領金額9,138,849元，再扣抵上訴人代為清償與鄭連財之15萬元後，被上訴人依系爭合約之承攬契約法律關係尚得向上訴人請求之工程款金額應為741,291元等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠本件被上訴人就其施作之系爭工程可得領取之工程款金額，應為若干？上訴人於107年2月9日給付訴外人陳秀玲之40萬元，是否係上訴人為被上訴人代墊之工程款？㈡上訴人已給付被上訴人之工程款金額應為若干？被上訴人尚得向上訴人請求之工程款金額為若干？㈢上訴人以被上訴人應給付逾期違約金，而為抵銷抗辯，是否有理由？㈣上訴人依系爭合約第21條約定請求被上訴人應給付上訴人1,639,599元，是否有理由？茲析述如下。
㈠系爭合約終止後，結算被上訴人施作系爭工程可得之總工程款應為10,016,962元（含施作瑕疵而應減少之報酬）。
⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決參照）。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決參照）。
⒉查系爭工程係屬承攬為兩造所不爭，依系爭合約第24條第1項
、第2項第4款約定：「甲方（即上訴人）終止或解除合約之情況：本工程未完成前，甲方得隨時終止本合約之全部或一部份工程之權利，一經甲方書面通知，乙方（即被上訴人）應立即停工，並負責遣散工人。另甲方應給付乙方之工程款金額（或甲方應予乙方之補償金額），依下列標準計算之：㈠已完成之工程項目，經甲方依雙方約定查驗無誤，由甲方依本合約估價單核實給價。㈡尚未完成之工程項目，及乙方已進場且經甲方查驗無誤之材料，由甲方依乙方實際支出之購入成本（須提出發票憑證供核對）、人工費用核實給價。㈢尚未進場但為乙方已購置之材料，得由甲方直接代乙方承受與第三人之買賣合約，由甲方直接付款予該第三人；若乙方業已支付部分款項予第三人，甲方得請該第三人退款予乙方，另由甲方直接付款予該第三人。㈣乙方業已進場之模校架料、棚場機具，依甲、乙雙方依本合約估價單所載單價議定，以補償乙方之損失。本工程未完成前，如乙方有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本合約，…㈤乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。」（見原審卷一第30、31頁），可知兩造約定上訴人於系爭工程未完成前得隨時終止系爭合約，一經上訴人書面通知後，被上訴人應立即停工，並就被上訴人已完成、尚未完成已進場之材料、未進場但已購之材料、已進場之模校架料、棚場機具，進行計算上訴人應給付被上訴人之工程款金額，而上訴人於系爭工程未完工前，委託律師以107年2月21日台北成功郵局第132號存證信函通知被上訴人依系爭合約第24條第2項第5款終止系爭合約，有被上訴人所提上開存證信函附卷可稽（見原審卷一第59至64頁），雖兩造就上訴人終止合約，是否符合系爭合約第24條第2項第5款事由有爭執(詳後述)，惟因上訴人以該存證信函通知被上訴人終止系爭合約時，系爭工程尚未施作完成，系爭合約仍因上訴人以該存證信函通知被上訴人終止時，即生終止之效力，而兩造並不爭執系爭合約已於107年2月21日因上訴人終止而消滅，業如前述，故兩造自應依上開約定結算被上訴人可得之工程款金額為何。
⒊次查，系爭工程經原審囑託新北市土木技師公會就被上訴人
依系爭合約已施作完成部分之工程款、系爭工程變更追加減部分之工程款、全部工程已完成部分之總工程款、合理應展延或縮短之工期、施作瑕疵而應減少之報酬為何等項進行鑑定（見原審卷二第65至66頁），經該公會鑑定後，於109年4月29日出具新北土技字第1090001005號鑑定報告書（下稱鑑定報告，見原審卷二第155頁及另置卷外之鑑定報告書），依該鑑定報告第9點綜合研判、分析與專業判斷以：「綜上所述，法院108年1月4日新北院輝民惠107年度建字第34號函示委辦鑑定事項（詳第5章委託鑑定事項及內容）之1、2、3共三項之詳細核算過程為：鑑定技師先會同雙方當事人進行現場逐項檢查、檢視、討論後，將初步鑑定之計算資料於第三次及第四次鑑定說明會議前數日，同時提供雙方當事人事先核對、檢討，然後於鑑定說明會議上逐一討論、辯論;歷經前述四次鑑定說明會議，彙整成下列之專業判斷：…」（見鑑定報告第9頁）；第10點鑑定結論與建議：「綜合以上之鑑定過程，鑑定技師依據第9章所核算之『鑑定結算詳細表』（A3，第26頁第七-A、七-B項，底色為紅色欄位所載之鑑定技師結算複價金額）作出如下列之鑑定結果與建議：法院來函說明一之1項（即鑑定系爭工程依系爭合約已施作完成部分之實作項目、數量為何？並鑑定其工程款應為何？），金額為9,790,580元；法院來函說明一之2項（即就系爭工程變更、追加減部分，鑑定依系爭合約已施作完成部分之工程款應為何？），金額為239,560元；法院來函說明一之3項（即鑑定依系爭合約全部工程已完成部分之總工程款〈含變更、追加減部分〉為何？），金額為10,030,140元。至於法院來函說明一之5項（即鑑定系爭工程施作瑕疵而應減少之報酬為何？）已包含於前述金額內，不再重複核算計入。」（見鑑定報告第27頁），又鑑定報告所附鑑定結算詳細表其中「五、門窗工程-第19項W10240x160鋁窗」（見鑑定報告第14頁）48,152元(計算式：4樘X單價12,038元＝48,152元，鑑定報告誤載48,154元，應予更正），現場鑑定確認為3樘（見同項鑑定技師鑑定說明欄），鑑定報告計算4樘有誤，兩造均同意以3樘計算之，故此工項金額應為3萬6114元(計算式：3X12,038元），其中「五、門窗工程-第22項W1360X60鋁窗」（見鑑定報告第14頁）4,560元(計算式：4樘X單價1,140元＝4,560元），現場鑑定確認為3樘（見同項鑑定技師鑑定說明欄），鑑定報告計算4樘有誤，兩造均同意以3樘計算之，故此工項金額應為3,420元(計算式：3X1,140元），上開2項數量及金額既為兩造所不爭（見本院卷第170、178頁），則上訴人主張應再扣13,178元(計算式：12,038＋1140元＝13,178元），即屬有據，從而，被上訴人依系爭合約已施作完成部分之工程款應更正為9,777,402元(計算式：9,790,580元－13,178元＝9,777,402元）、系爭合約全部工程已完成部分之總工程款〈含變更、追加減部分〉應更正為10,016,962元(計算式：10,030,140元－13,178元＝10,016,962元），審諸新北市土木技師公會就原審囑託鑑定之依系爭合約已施作完成部分之工程款、系爭工程變更追加減部分之工程款、全部工程已完成部分之總工程款、施作瑕疵而應減少之報酬等事項，會同兩造進行現場逐項檢查、檢視、討論後，並將初步鑑定之計算資料於第三次及第四次鑑定說明會議前數日提供雙方當事人，再於鑑定說明會議上逐一討論、辯論，最後依鑑定技師之專業判斷據以完成鑑定，足認兩造爭執之事項應已完全於鑑定時提出，並已提出相關佐證資料與說明相關意見後，再由鑑定技師依其專業判斷據以完成鑑定，故新北市土木技師公會據此所鑑定之金額，除上開2項明顯之計算錯誤應予更正外，被上訴人依系爭合約已施作完成部分之工程款應為9,777,402元、系爭工程變更追加減部分之工程款為239,560元、全部工程已完成部分之總工程款應更正為10,016,962元（含施作瑕疵而應減少之報酬）應屬合理可信。
⒋又鑑定報告於所附鑑定結算詳細表針對原證六結算計價單及
結算詳細表（見原審卷一第67至125頁）認其中「追加部分第1項-多做一道1062底漆工資」（見鑑定報告第26頁）因有變更追加施作防水底漆，故結算結果認本項應以171,700元計價，上訴人雖不同意上開鑑定結論，主張此工項並非追加工項而僅是合意變更防水底漆品牌，本項金額應為0元等語，然觀諸上開鑑定內容可知此一工項業經鑑定人確認有變更增加施作一道防水底漆，故結算結果認本項應屬追加工程並追加金額171,700元，即屬有據，上訴人空言主張僅屬合意變更防水底漆品牌云云，應不可採。又鑑定人就其中「追加部分第2項-臨時檢查用扶手」（見鑑定報告第26頁）認此項為配合請照作業，應施作臨時檢查用扶手，並已取得使照，故本項認應以40,000元計價，上訴人雖不同意上開鑑定結論，主張雙方未曾合意此工項，僅為被上訴人自行租借供請照用，故本項金額應為0元等語，然依鑑定人之專業既認為系爭工程為配合請照作業，有施作臨時檢查用扶手之必要，並已施作而據以取得使用執照，是衡諸常情，兩造應有追加施作此一工項之合意，否則如何能順利取得使用執照，從而鑑定報告之結算結果認本項應屬追加工程並追加金額40,000元，即屬有據，上訴人空言否認有追加合意云云，即無可採。又鑑定人就其中「追加部分第3項-落地鋁門254改261公分」（見鑑定報告第26頁）認有變更，故本項應以7,860元計價等語，上訴人雖不同意上開鑑定結論，主張此工項乃因被上訴人施工錯誤而致，不應向上訴人請求追加費用，本項金額應為0元等語，然查被上訴人否認有施作錯誤，上訴人就其主張錯誤乙節復未舉證以實其說，其空言主張自無可採，鑑定人依其專業認定確有變更，則鑑定報告之結算結果認本項應屬追加工程並追加金額7,860元，即屬有據。又鑑定人就其中「追加部分第4項-清玻璃改茶色反射玻璃」（見鑑定報告第26頁)認有變更，故本項應以20,000元計價，上訴人雖不同意上開鑑定結論，主張此工項為被上訴人自行變更材質，上訴人並未同意變更，本不應計價，惟被上訴人既已施作，本項金額（至多）應為10,000元等語，然依上開鑑定內容可知此一工項業經鑑定人確認有變更施作一式茶色反射玻璃，而衡諸常情，倘非上訴人確有提出要求變更，被上訴人又何須增加此一工項支出，是鑑定人依其專業認定確有變更，則鑑定報告之結算結果認本項應屬追加工程並追加金額20,000元，即屬有據，上訴人空言否認有同意變更，即與一般常情有違，洵無足採。
⒌從而，系爭合約終止後，結算被上訴人施作系爭工程可得之
工程款，應為10,016,962元（含施作瑕疵而應減少之報酬）。
㈡上訴人已給付被上訴人之工程款金額應為9,138,849元（計算
式：9,138,849元＋150,000元＝9,288,849元）；被上訴人尚得向上訴人請求之工程款金額應為728,113元（10,016,962元－9,138,849元－15萬元＝728,113元）。
⒈兩造不爭執上訴人就系爭工程第1至5期已支付被上訴人工程
款計6,853,949元，並經被上訴人簽立收據12紙（見原審卷一第171至175頁），以及被上訴人就系爭工程第6期以後之工程款，曾簽立支票收據、借據等件，向上訴人預支工程款共計2,284,900元（見原審卷一第179至189頁），業如前述（見本院卷第166頁），以上合計上訴人已支付被上訴人工程款應為9,138,849元（計算式：6,853,949元＋2,284,900元＝9,138,849元）。
⒉又兩造不爭執陳秀玲為被上訴人承攬系爭工程之下包泥作承
包商、鄭連財為被上訴人承攬系爭工程之下包水電承包商，惟上訴人抗辯其曾代被上訴人墊付40萬元與陳秀玲、墊付15萬元與鄭連財，合計55萬元，屬民法第176條無因管理之必要費用，應計入上訴人已給付被上訴人之工程款範圍內等語。查被上訴人就原審判決認定上訴人確實有代墊水電工程款15萬元予鄭連財，應扣抵工程款並無爭執（見本院卷第350頁），然否認有委託上訴人代為墊付工程款與其下包商陳秀玲，亦否認有積欠陳秀玲工程款之事實，主張陳秀玲僅是片面陳述並無提出證據證明有工程款債權，又107年2月9日陳秀玲向上訴人領取40萬元之時，工地還在施工，陳秀玲、陳允文與伊都在工地，如果是業主幫伊代墊工程款，錢應該由陳秀玲領，領據應該由伊簽，這才符合監督付款的條件，相關領據及借據都沒有伊的簽名，伊否認有代墊存在，且主張上訴人所為違反伊之意思，無從依民法第176條請求返還等語，觀諸上訴人所提陳秀玲於107年2月9日出具之「借據」，標題已明載為「借據」，且內容為：「借款人陳秀玲茲向陳允文借款肆拾萬元整，…借款人願於三個月內全數清償所借款項，如清償期屆至，借款人未為清償時，對於陳允文訴請返還借款及請求給付懲罰性違約金等行使權利所生之一切費用（包括律師費、訴訟費、強制執行費等）均應賠償。…」（見原審卷一第191頁），是此筆40萬元款項，乃陳允文（即上訴人之配偶）基於與陳秀玲間之消費借貸契約關係所交付與陳秀玲之借款，並約定陳秀玲應於3個月內清償，顯然非屬上訴人就系爭工程代被上訴人所墊付與陳秀玲之工程款，而與被上訴人無涉。又上訴人雖主張陳允文是上訴人之配偶，也是上訴人代理人，系爭借據雖記載為借款，但陳秀玲業已證述是工程款之預支(見本院卷第134至137頁)，並另外簽了上證1領款證明，而由陳允文代為交付等語，惟按「由民法第312條及同法第311條之規定合併觀之，就債之履行有利害關係之第三人，為債務人清償債務時，縱債務人有異議，債權人仍不得拒絕其清償，而第三人得就其清償之限度，代位債權人行使其對債務人之權利；就債之履行無利害關係之第三人，為債務人清償債務時，如債務人有異議時，債權人得拒絕其清償，倘債權人不為拒絕，該債權固仍因第三人之清償而獲得滿足，惟第三人尚無從依民法第312條之規定代位債權人行使其對債務人之權利。此項不利益乃第三人自己之行為所造成，自應由其承擔結果。至債務人有無因第三人之清償而獲得不當利益，乃第三人得否本於其他法律關係對債務人有所主張之問題（最高法院85年度台上字第1821號民事判決意旨參照）」，查本件上訴人縱有為被上訴人清償工程款債務，但陳秀玲為被上訴人承攬系爭工程之下包泥作承包商，與業主即上訴人間僅間接有事實上之利害關係，尚無直接法律上之利害關係，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件第三人即上訴人，為債務人即被上訴人清償債務時，既無法律上之利害關係，上訴人自無從依民法第312條之規定代位陳秀玲行使其對被上訴人之權利。次按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。又管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」，民法第172條及第176條第1項分別著有明文。查證人陳秀玲固到庭證稱：「（提示上證1領款證明，以及原審被證2第8頁借據，問：這兩張107年2月9日借據、領款證明，是否你簽立的？可以說明一下，為什麼會簽這兩張文件？）這兩張都是我簽的。因當時快過年了，徐民和（即被上訴人）應付的工程款項一直都沒有下來，所以請業主周芬芳（即上訴人）先墊付給我。」等語（見本院卷第134頁），然為被上訴人所否認，並主張伊並無委託上訴人代為墊付陳秀玲工程款，亦否認有積欠陳秀玲工程款等情，即證人陳秀玲亦無提出證據證明其對被上訴人尚有工程款債權存在，查上訴人縱有代為墊付陳秀玲工程款，其主觀上係為自己之定作工程得以完成而為之，其第三人清償行為是否該當「為他人管理事務」之法文要件，已有可疑，況且被上訴人根本否認有積欠陳秀玲工程款，則上訴人所為又如何可謂係有利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思，則上訴人主張依民法無因管理之法律關係，得請求被上訴人給付40萬元，並主張此筆款項應計入被上訴人已領工程款內，與被上訴人可請求之工程款相扣抵，即屬無據，不應准許。
⒊從而，系爭合約終止後，結算被上訴人施作系爭工程可得之
工程款為10,016,962元，而上訴人已給付被上訴人之工程款為9,138,849元，再扣抵上訴人代為清償與鄭連財之15萬元後，被上訴人尚得向上訴人請求之工程款金額應為728,113元（10,016,962元－9,138,849元－15萬元＝728,113元）。
㈢上訴人以被上訴人應給付逾期違約金，而為抵銷抗辯，應屬無據，不應准許。
⒈查系爭合約第5條「工程期限」第1、2項約定：「開工期限
：乙方於民國106年3月3日前完成合約手續後，民國106年3月10日正式動工。於民國106年12月4日前完工。完工期限：自乙方動工日起，於270個日曆天完成本工程，並且取得使用執照及保存登記，超過270個日曆天的建築師監造費用由乙方負擔（三萬元/月）。」（見原審卷一第19頁）。可知兩造約定系爭工程於106年3月10日動工，並於動工日起270個日曆天即106年12月4日前完成系爭工程，惟倘若系爭工程實際並非於106年3月10日動工時，則被上訴人應自動工日起，於270個日曆天完成系爭工程。
⒉次查，系爭合約第21條第1、2項約定：「本工程之逾期違約
金，以日為單位；如乙方未依第五條第二項約定完成履約時（包括第二十條第二項第二款及第三款修繕、補正期間之逾期違約金），應依逾期日數，每日按第三條第一項所定工程總價之千分之一計算逾期違約金，由乙方一次全數賠償予甲方，但若乙方依第五條第二項約定完成履約時，則本工程逾期日以動工日起第二百七十個日曆天起算之。前項逾期違約金之總額第三條第一項所定工程之百分之十五上限；賠償方式先自乙方尚未請領之工程款中扣除之，若工程餘款額不足時，則由乙方另現金補足之。」（見原審卷一第28至29頁）。是依上開約定，倘若被上訴人並未依系爭合約第5條第2項之約定期限完成履約時，應依逾期天數，每日按工程總價17,530,839之千分之一即17,530元計算逾期違約金，且其逾期天數，應自系爭合約第5條第2項約定之完工期限翌日起算。至於系爭合約第4條乃關於「付款方式」之約定，第4條第1項之工期附表，乃被上訴人依該附表各期進度完工時，得按該表支付比例向上訴人請款之約定，是該表上所載各期工程進度之完工日期，只是預計被上訴人各期可完工請款之日期，並非屬系爭工程分部完工期限之約定，此參該條規定之文義甚明。又兩造於系爭合約第21條第1項並未約定倘系爭工程未完工前即終止，逾期違約金之起算自第4條第1項附表所載各期付款之工程進度(完工日期)起算。職是，上訴人主張：被上訴人退場前只施作到第6期的工項，並未完成全部工程，因此，就被上訴人逾期完工天數之計算，應以第6期工項約定完工日即106年8月15日之翌日起算云云，與系爭合約第21條之約定不符，即乏依據，而不可採。
⒊關於被上訴人主張系爭工程應展延工期日數及不計工期日數
合計為84日（28日＋35日＋21日），故工程完工期限應展延至107年2月25日一節，為上訴人所否認。而經新北市土木技師公會鑑定結果，於鑑定報告第10點鑑定結論與建議略以：「法院來函說明一之4項之合理工期部份，請參閱第四次鑑定說明會議，公開討論之白板上紀錄：…查本次會議上，最後上訴人（業主）主張總逾期天數為182天，經前述公開討論後，鑑定技師判定此項主張為合理之逾期完工天數。另，被上訴人所提出之要求展延工期天數共89天，鑑定技師事前責成被上訴人必須分項提供天數及要求展延工期之理由，並於會議前數日提供上訴人預為準備（辯論），各分項工期展延明細表（詳次頁A3之工期檢討表逾期部份），經雙方在議會上討論、辯論，鑑定逐項作出判斷（手寫部份）內容如下列：…改善前二位包商施工錯誤所耗工期：『給1/2計14天』…早上澆置下午3點即蓋麻布袋澆水，不允許放樣接續工程施工：『均在要徑上28天』…『4樓斜屋頂及牆面未完成養護拆模前、不允許清洗結構：『均在要徑上17天』…106年12月6日起清洗結構至12月15日清洗完成。業主自購1062底漆於12月20日才至現場，等待5天。業主要求日曬七天才能施工，等待至12月25日，施工等待5日：『均在要徑上10天』…春節：『0天，日曆天，不給』…共計要求追加工期：『69天，展延工期（鑑定技師判斷）』…亦即第四次鑑定說明會議上，經雙方當事人充分發言，逐項詳細討論、辯論後，鑑定技師判定前述表內之合理工期展延天數為69天，是以，逾期天數為182天－69天=113天，逾期罰款應為：113天×17,530元/天＝1,980,890元（尚未超出工程總價之15％），即法院來函說明一之4項，合理應展延之工期為69天，另，鑑定技師建議之逾期罰款金額為1,980,890元。」（見鑑定報告第27至31頁），即鑑定結果認為改善前包商施工錯誤應給予展延工期14天，另澆水養護停止施工、4樓斜屋頂及牆面養護拆模、清洗結構與等待底漆及日曬均位於要徑作業上，而應分別展延工期28天、17天、10天，總計展延工期之天數為69天（14＋28＋17＋10），而上訴人對上開鑑定結果表示無意見，上訴人因而主張被上訴人自106年8月16日起至107年2月13日止共逾期182日，扣除鑑定報告合理展延天數69天後，主張被上訴人逾期天數為113天，故逾期違約金為113天×17,530元＝1,980,890元（見原審卷二第197頁），後於本院主張被上訴人按實際工程進度落後190日，是按實際工程進度之逾期天數為109日(190-81=109，見本院卷第323頁)。被上訴人則對於此項鑑定結果關於改善前包商施工錯誤應給予展延工期為14天有意見，主張：鑑定報告第30頁就此項僅簡略書寫「給1/2計14日」，未附具理由說明為何要刪減半數工期，難認可採，此項應展期28天，又逾期完工之起算日應自約定完工日即106年12月4日之次日起算等語（見原審卷二第180至181頁）。經查：
⑴系爭工程之業主即上訴人前於106年3月21日曾邀集前包商與
被上訴人釐清並協議一樓樓地板重新施作及金額分擔事宜，並由上訴人製作原證4之協議內容，此為上訴人所是認（見原審卷二第198至199頁），且有原證4之協議書面影本附卷可稽（見原審卷一第65頁），可證於106年3月21日以前，確有因上訴人之前包商施作一樓樓地板錯誤之緣故，致被上訴人尚無從施作系爭工程；106年3月21日以後，則依上開鑑定結果，認為改善前包商施工錯誤應給予展延工期14天。因此，自兩造約定開工日即106年3月10日起至106年3月21日止共12日不應依計入工期，再加上被上訴人為改善前包商施工錯誤應展延工期14天，合計應給予之工期為26日（12日＋14日＝26日）。
⑵上訴人雖謂依系爭合約第23條第6項約定，足見兩造已合意將
「前包商一樓樓地板施工錯誤及改善部分」列入系爭合約之工程範圍，被上訴人於系爭工程之工期排定時已一併列入評估可包括於270個日曆天一併完成，被上訴人自不得援引系爭合約第6條第4項約定據以主張展延工期等語。然查，系爭合約第23條「保固期限及保固保證」第1、6項約定：「本合約工程項目自總完工驗收後、甲方正式交接之日起保固三年，…本合約書簽立前，甲方委請第三人已施作之工程項目進度及範圍部分（包括但不限於：地基、地樑、一樓樓地板等基礎工程），乙方業於進場前詳為自主查驗確認無誤，如有任何損壞並已完成修繕或復原，並願於本合約簽立後一併依本條約定負擔保固責任。（見原審卷一第29至30頁）」，是上開約定乃關於系爭工程全部完工驗收後之保固期間與保固範圍之約定，並非關於被上訴人承攬系爭工程範圍、完工期限之約定，且上開條項內容亦無任何上訴人之前包商就一樓樓地板施工錯誤及改善部分，亦屬於被上訴人承攬系爭工程範圍，被上訴人應無條件於系爭工程約定之270天日曆天之工程期間內為改善施作之約定。是上訴人上開所辯，洵屬無據。
⑶末查，本件原審係囑託新北市市土木鑑定公會鑑定「系爭工
程如有變更、追加減之情形，並請鑑定總工期合計合理應展延或縮短之工期為何？」（見原審卷二第65頁），並未囑託鑑定被上訴人逾期天數起訖日以及上訴人依約得請求之逾期違約金額為何。是鑑定機關關於此部分自行判定以：被上訴人逾期天數為182天，即自106年8月15日翌日起至107年2月13日第6期完成時止，並判定被上訴人逾期天數182天扣除合理工程展延天數69天後，為113天，故逾期罰款應為113天×17,530元＝1,980,890元（見鑑定報告第28、31頁），除已溢出原審囑託鑑定範圍，且與系爭合約之約定不符，業如前述，是此部分鑑定意見，即無可採憑。
⑷職是，被上訴人就系爭工程合理得展延工期之天數應為81天
（26天＋28天＋17天＋10天＝81天），而自系爭合約第5條第2項約定之完工期限翌日即106年12月5日起，至107年2月21日系爭合約經上訴人終止而消滅之日止，共計79日，低於被上訴人得展延之天數81天，自無逾期可言，是上訴人即無從依系爭合約第21條第1、2項約定請求被上訴人給付逾期違約金。
上訴人就原審依鑑定報告認定本件得展延工期81天，固無意見，惟主張被上訴人施工至107年2月21日之實際進度僅為56.9％（計算式詳見本院卷第322至323頁），原本預定工期已落後高達190天（見本院卷第323頁），縱使扣除81天，被上訴人仍延遲109天，落後天數比例已達20％以上而依系爭合約第24條第2項第5款終止契約等語，然觀諸上開上訴人所謂實際進度56.9％之計算式：10,222,930÷17,976,369（見本院卷第323頁）可知乃係依被上訴人施工至107年2月21日之（應領工程款＋追加工程款）佔（系爭工程總工程款＋追加工程款）之比例，再依此56.9％比例乘以總工期277日計算合理工期應為158日曆天，而被上訴人自106年3月10日施工至107年2月21日止共為348日曆天，憑此計算被上訴人工期已落後高達190天（348－158＝190），上訴人即憑以主張縱使扣除81天，被上訴人仍延遲109天，落後天數比例已達20％以上，然查兩造於系爭合約第5條工程期限不僅約定開工期限（自106年3月10日至106年12月4日）及完工期限（270個日曆天），尚約定得延長工期及暫時停工之要件，第6條更約定工程變更及追加減情形，可知所謂施工進度與預定進度仍須由被上訴人依其實際施工狀況為準，非可如上訴人上開計算式般僅以其給付至第6期之工程款及總工期之比例計算而得，此觀系爭工程施工細項進度分析表（見原審卷一第55至56頁）亦有依各期施工細項另行估算施工日期及每一細項開始與完成時間，均僅係以兩造約定總工期完成為基礎，推估其工程進度，況依上訴人所稱被上訴人施工之合理工期為158日曆天，而本件合理得展延工期之天數竟高達81天，可知其例外須考量之情況實多，而上訴人對被上訴人另有施作第7、9、10、11期之大部分工程，僅係未行請款等情亦不爭執，可見被上訴人非僅施作至第6期之進度，再參諸被上訴人所陳稱：契約預定進度表是未來式的預定，無法預定展延工期81天，如果因為伊落後，伊可以再增加工人趕工，但上訴人以終止契約方式請伊出場，伊已無履約之必要等情（見本院卷第370頁），益見上訴人前開計算應非可採，其憑此主張依系爭合約第24條第2項第5款終止契約及第21條第2項第5款約定請求被上訴人給付逾期違約金，洵屬無據。又系爭合約於107年2月21日經上訴人片面終止，而使該合約因此自終止之時起向將來消滅，則被上訴人自系爭合約消滅後，即已無繼續施作系爭工程之義務，自亦無所謂自107年2月21日以後，上訴人得繼續向被上訴人主張請求逾期違約金至被上訴人實際完成全部系爭工程之日可言，併此敘明。從而，上訴人主張被上訴人依系爭合約第21條第1、2項，應給付其逾期113天之違約金1,980,890元，或按實際工程進度逾期109天，應賠償違約金1,910,770元，其得與被上訴人本件可請求之工程款為抵銷之抗辯，即為無理由。
㈣上訴人依系爭契約第21條約定請求被上訴人應給付上訴人1,6
39,599元，及自109年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。
⒈上訴人主張被上訴人就系爭工程逾期完工天數為113天，是其
依系爭合約第21條約定得向被上訴人請求工程逾期違約金1,980,890元，經與被上訴人剩餘工程款341,291元抵銷後，上訴人尚得向被上訴人請求1,639,599元等語，然為被上訴人所否認，並以前開情詞為辯。
⒉查，系爭工程合理應展延工期之天數為81天，是上訴人無從
依系爭合約第21條第1、2項約定請求被上訴人給付逾期違約金，已經認定如前。因此，上訴人依系爭合約第21條約定，聲明請求被上訴人應給付1,639,599元，及自反訴狀繕本送達翌日即109年6月21日（反訴被告於109年6月20日收受繕本，見原審卷二第194頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，即為無理由，應予駁回；上訴人假執行之聲請亦失去依據，應併駁回。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約之承攬契約關係，請求上訴人給付工程款728,113元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年4月12日起（見原審卷一第135頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依系爭合約第21條約定反訴請求被上訴人應給付上訴人1,639,599元，及自109年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 張淑芳