臺灣高等法院民事判決109年度建上字第89號上 訴 人 日商岩田地崎營造股份有限公司（日文名稱岩田地
崎建設株式會社）法定代理人 藤田明寬訴訟代理人 孫丁君律師
謝建弘律師陳律均律師被 上訴人 達欣工程股份有限公司法定代理人 王人正訴訟代理人 劉嘉怡律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年8月7日臺灣臺北地方法院108年度建字第221號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按外國公司已依公司法第372條第2項或同法第386條第1項第4款規定，在中國境內指定訴訟及非訴訟代理人者，該外國公司在中國境內為訴訟行為，即應以該被指定之人為其法定代理人（最高法院102年度台簡抗字第20號裁定意旨參照）。復按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。經查，上訴人原以其日文名稱向原法院提起訴訟，上訴後主張其中文名稱為「日商岩田地崎營造股份有限公司」，並提出履歷事項全部證明書暨其中文節譯本、外國公司（變更）認許及分公司（變更）登記申請書為證（見本院卷二第407頁至第421頁、卷三第27頁至第52頁），被上訴人對於兩者之同一性並不爭執（見本院卷三第96頁），則上訴人請求更正其名稱，自應准許。
又上訴人係依日本法設立之外國公司，並指定谷地栄秀為我國境內之訴訟及非訟代理人，此有外國公司認許事項變更表在卷可參（見原審卷一第301頁至第307頁、本院卷一第23頁至第26頁），故本件訴訟即應以谷地栄秀為上訴人之法定代理人，而上訴人於原審之書狀雖均記載其法定代理人為岩田圭剛，並由岩田圭剛代表上訴人出具委任狀委任訴訟代理人提起本件訴訟，然於上訴後之民國109年11月3日，上訴人已以谷地栄秀為法定代理人具狀聲明承受訴訟，並追認先前之全部訴訟行為（見本院卷一第55頁）；嗣於114年5月13日，上訴人在我國境內負責人變更為藤田明寬，此有上訴人提出之外國公司變更登記表、外國分公司變更登記表附卷可稽，並經上訴人於114年6月2日具狀聲明承受訴訟（見本院卷六第57頁至第66頁），經核於法均無不合，應予准許。
二、次按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。又按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。再按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用同法第75條亦定有明文。經查，本件被上訴人於95年11月間與日本商株式會社地崎工業（下稱地崎工業）簽訂聯合承攬協議書（下稱系爭聯合承攬協議），合意由被上訴人與地崎工業組成達欣/地崎聯合承攬組織（下稱聯合承攬），並由被上訴人與聯合承攬簽訂「臺北都會區大眾捷運系統松山線CG590C區段標工程潛盾隧道工程分包合約書」（下稱系爭分包合約），依系爭分包合約第10條及契約補充說明第14條約定，合意以中華民國法律為準據法，並同意以原法院為第一審管轄法院（見原審卷一第48頁、第56頁），嗣地崎工業於96年間與岩田建設株式會社合併，合併後新設之公司名稱為岩田地崎建設株式會社即上訴人，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項2.），是地崎工業依上開契約之權利義務關係，即由上訴人概括承受，又因上訴人係依日本法設立之外國公司，故本件具有涉外因素，屬涉外民事法律事件，依涉外民事法律適用法第20條第1項規定，原法院及本院就本件訴訟具有國際管轄權，並應以我國法為準據法。
三、末按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）6,229萬3,753元，及自107年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；嗣上訴後於本院113年1月10日言詞辯論期日追加備位聲明，請求被上訴人應給付聯合承攬即上訴人及被上訴人全體6,229萬3,753元，及自113年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領（見本院卷四第208頁），核係基於同一基礎事實為請求，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於95年間承攬訴外人臺北市政府捷運工程局中區工程處（嗣於107年6月1日與臺北市政府捷運工程局南區工程處整併為臺北市政府捷運工程局第二區工程處，下稱業主）之「臺北都會區大眾捷運松山線CG590C區段標工程」（下稱CG590C區段標工程），被上訴人擬藉地崎工業在潛盾鑽掘工法之專業技術，欲將CG590C區段標工程之潛盾隧道工程（下稱系爭工程）分包予地崎工業施作，雙方遂於同年11月間簽訂系爭聯合承攬協議，合意由被上訴人及地崎工業組成聯合承攬後，再由被上訴人與聯合承攬簽訂系爭分包合約，將系爭工程分包予聯合承攬施作，嗣地崎工業於96年間與岩田建設株式會社合併，由上訴人概括承受地崎工業上開契約之權利義務關係。系爭工程於107年3月29日經業主正式驗收完成，然於系爭工程施作期間，處理泥漿棄土之單價受臺北市政府於96、97年間調整泥漿管制政策及法令變更之影響，造成市價暴漲，導致聯合承攬因而大幅增加餘土（含泥漿）處理成本，加計安全衛生費、環境保護費及品質管理費等費用後，共計增加1億2,458萬7,505元，已達系爭分包合約總價13億5,345萬元之百分之9.2，此情事為聯合承攬簽訂系爭分包合約時無從預料，倘由聯合承攬全部承受，顯失公平，聯合承攬自得依民法第227條之2規定，請求被上訴人增加給付上開餘土（含泥漿）處理費用，又聯合承攬就系爭工程對被上訴人之權利義務應屬可分，得由上訴人單獨請求上開款項之半數等情，爰依民法第227條之2第1項規定，先位在原審求為被上訴人應給付上訴人6,229萬3,753元本息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院追加主張倘認聯合承攬類似合夥，應類推適用公同共有之規定，則備位聲明請求被上訴人應給付聯合承攬6,229萬3,753元本息，並由上訴人代為受領。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,229萬3,753元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日即107年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
追加備位聲明：㈠被上訴人應給付聯合承攬即上訴人及被上訴人全體6,229萬3,753元，及自113年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭分包合約約定上訴人不得單獨開具發票向被上訴人請款，被上訴人亦不得向上訴人單獨給付，足見聯合承攬對被上訴人之工程款債權為不可分之債，上訴人單獨提起本件訴訟，當事人並不適格。而系爭工程於101年6月4日完工後，兩造已於103年7月22日結算，被上訴人並於同年8月25日給付完畢，上訴人遲至107年7月31日提起本件訴訟，已逾2年之除斥期間。又上訴人於辦理結算時已於工程結算切結書上用印，明示捨棄對被上訴人結算數量及金額以外之請求，上訴人再行主張有增加工程費用，顯屬無據。此外，本件並無上訴人所稱因臺北市政府調整泥漿管制政策及法令變更，造成聯合承攬因而大幅增加餘土處理成本之情事變更事實，且兩造於簽訂系爭分包合約時，即已考量物價變動因素，是就系爭工程物價漲跌，顯非兩造簽約當時無法預料，再者，聯合承攬預算書編列之餘土單價與實際發包單價之價差，係聯合承攬內部編列餘土預算未依市場行情所致，非不可歸責於聯合承攬之情形，況被上訴人給付予聯合承攬之餘土報酬，高於聯合承攬之餘土成本，聯合承攬並無損失，且被上訴人亦已給付聯合承攬物價調整款9,802萬772元，縱聯合承攬有餘土成本增加之損害，當已獲得填補，另業主並無額外增加給付餘土處理費，被上訴人同為聯合承攬成員，亦同受有損失，並無民法第227條之2規定顯失公平之情形等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造確認之不爭執事項及爭點如下（見本院卷三第7頁至第8頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠兩造不爭執事項：
1.被上訴人於95年3月間承攬業主之CG590C區段標工程，並簽訂主合約。被上訴人於同年11月間與地崎工業簽訂系爭聯合承攬協議（見原審卷一第25頁至第41頁），合意由被上訴人及地崎工業組成聯合承攬，並由被上訴人與聯合承攬簽訂系爭分包合約（見原審卷一第43頁至第62頁），由被上訴人將G19站到G21站、G21站到G22站及G22站到尾軌工作井之各捷運主線潛盾鑽掘隧道工程及污水幹管工程之潛盾鑽掘隧道工程（即系爭工程）分包予聯合承攬施作。
2.地崎工業於96年間與岩田建設株式会社合併，合併後新設公司之名稱為岩田地崎建設株式會社即上訴人。上訴人於96年6月7日發函通知被上訴人由其概括承受地崎工業於系爭分包合約及系爭聯合承攬協議之權利義務（見原審卷一第63頁），被上訴人於96年8月2日函覆表示同意（見本院卷二第393頁）。
3.系爭工程於101年6月4日完工（見原審卷一第338頁）；其中CG295子標部分於105年7月7日經業主核發工程驗收證明（見原審卷二第171頁、第175頁）、CG296子標部分於105年8月11日經業主核發工程驗收證明（見原審卷二第173頁、第179頁）。
4.CG590C區段標工程於107年3月29日經業主正式驗收完成。
5.上訴人於107年7月31日聲請原法院調解（見原審卷一第475頁）、被上訴人於107年8月7日收受上訴人聲請調解書狀（見原審卷二第443頁）、上訴人於108年5月7日收受調解不成立證明書（見原審卷一第477頁）、上訴人於108年5月13日起訴（見原審卷一第13頁）。
㈡本件主要爭點：
1.上訴人提起本件訴訟當事人是否適格？
2.上訴人本件請求是否已逾除斥期間？
3.上訴人曾於工程結算切結書上用印，能否再主張請求本件泥漿棄土費用？
4.上訴人依民法第227條之2之情事變更原則請求被上訴人增加給付泥漿棄土費用6,229萬3,753元，是否有理？
四、本院之判斷：㈠本件當事人適格並無欠缺：
被上訴人辯稱聯合承攬之工程款債權為單一債權，屬聯合承攬公同共有，上訴人未經聯合承攬成員即被上訴人同意單獨提起本件訴訟，當事人並不適格云云。惟依系爭聯合承攬協議第1條有關聯合承攬組織定義為系爭工程所成立之臨時組織，第2.4條約定，雙方當事人不因系爭聯合承攬協議構成民法上永久性的合夥關係，聯合承攬體亦非公司組織或為獨立的法人（見原審卷一第29頁）；另依同協議第4.1條約定，雙方因執行系爭分包合約而產生的盈餘或虧損及相關權利、責任與義務，各為50%之比例分配（見原審卷一第30頁），難認兩造間有成立合夥關係而就聯合承攬之財產公同共有之意思。至系爭分包合約形式上之當事人雖為被上訴人（甲方）與聯合承攬（乙方），然系爭分包合約之乙方仍由被上訴人與地崎工業之負責人分別代表簽署（見原審卷一第49頁），聯合承攬僅係為執行系爭工程所成立之臨時組織，上訴人應為系爭分包合約之實質當事人，自得援引系爭分包合約之約定向被上訴人為請求，又其依系爭分包合約享有之金錢債權既屬可分，實無必須經聯合承攬成員共同行使之必要。況本件被上訴人適為本件訴訟之被告，而與上訴人利害關係相反，事實上無法獲得被上訴人之同意，此與被上訴人所舉行政院公共工程委員會104年10月30日工程企字第10400251220號、107年2月21日工程企字第10700028410號函（見原審卷一第331頁至第332頁）所揭示於共同投標案件，追繳押標金通知，及向招標機關提出異議或向政府採購申訴審議委員會提出申訴或調解，應由共同投標廠商共同為之情形顯然有別，自無依前揭函釋限制上訴人不得單獨起訴之理，是上訴人單獨提起本件訴訟，當事人適格並無欠缺。
㈡上訴人本件請求並未逾除斥期間：
被上訴人辯稱民法第227條之2規定為形成權，應參酌原報酬請求權之時效期間，而有2年除斥期間之限制，CG590C區段標工程下分9個子標，被上訴人僅將其中CG295、CG296子標之潛盾工程分包由上訴人施作，系爭工程於101年6月4日完工後，兩造已於103年7月22日結算，被上訴人並於同年8月25日估驗計價給付完畢，上訴人遲至107年7月31日提起本件訴訟，已逾2年之除斥期間云云。然觀之系爭分包合約契約補充說明第6條第3項約定：「本契約結算金額於業主正式驗收合格後，再依實際完成金額結算後給付。」（見原審卷一第54頁），則本件應自業主正式驗收合格之日期作為系爭分包合約報酬請求權之行使始點至明，至系爭分包合約雖包含被上訴人與業主間主合約之約定，被上訴人並依主合約一般條款第Q.5條主張系爭分包合約有約定部分驗收，然主合約一般條款第Q.5條提及部分驗收，乃係關於保留款發還之約定，而主合約一般條款第Q.3條關於結付尾款仍約定係待「正式驗收合格後」為之（見原審卷二第325頁），是上開主合約一般條款之約定並未改變系爭分包合約報酬請求權之起算時點，而包含系爭工程之CG590C區段標工程經業主於107年3月29日正式驗收合格，此有業主107年5月3日北市中土六字第10730483700號函核發之工程結算驗收證明書附卷足憑（見原審卷一第469頁至第473頁），又上訴人於107年7月31日聲請原法院調解、被上訴人於107年8月7日收受上訴人聲請調解書狀、上訴人於108年5月7日收受調解不成立證明書、上訴人於108年5月13日起訴等情，均為兩造所不爭執（見不爭執事項4.、5.），核無逾越2年之期間，上訴人本件請求自無罹於除斥期間。至CG295、CG296子標部分固經業主於105年7月7日、同年8月11日核發工程驗收證明，此有工程驗收證明在卷可參（見原審卷二第175頁至第181頁），然該等工程驗收證明其上已載明「僅做為工程實績之證明，於填發工程結算驗收證明書時，本驗收證明應繳回並予作廢」等語，被上訴人嗣將CG590C區段標各子施工標驗收證明繳回業主，由業主作廢後方核發工程結算證明書，此參業主107年5月3日北市中土六字第10730483700號函說明欄即明（見原審卷一第469頁），可見業主針對各子施工標所核發之工程驗收證明並非業主正式驗收合格之證明文件，自無以各子施工標之驗收日期作為系爭分包合約報酬請求權之行使始點甚明，被上訴人所辯本件除斥期間應以系爭工程估驗、完工、結算、分段驗收等時點起計，均核與系爭分包合約之約定未合，自無可採。
㈢上訴人曾於工程結算切結書上用印，不影響本件泥漿棄土費用之請求：
被上訴人辯稱上訴人於辦理結算時已於工程結算切結書上用印，明示捨棄對被上訴人結算數量及金額以外之請求，上訴人不得再行主張有增加工程費用云云。觀之卷附106年6月19日工程結算切結書固記載「立書人確認系爭工程已無其他追加減金額及索賠事項，日後絕不以任何理由對達欣公司提出任何請求，並同意拋棄對達欣公司及本工程業主等相關第三人之所有索賠權利」等語，並經上訴人台灣分公司及其法定代理人用印於其上（見原審卷一第363頁），然於簽立該工程結算切結書前，兩造曾於106年5月19日召開系爭工程聯營委員會第18次會議，其會議紀錄會議結論第一項記載：「一、有關本工程結算及保留款退還事宜：1.達欣公司表示，目前無法退還保留款，是因為岩田地崎公司要求在工程結算切結書內將尚有爭議的項目註記。但工程結算切結書是達欣公司章程的附件，要調整內容很困難。為了讓達欣公司退還保留款的行政程序能夠進行，且不因此而影響岩田地崎公司的權益，建議岩田地崎公司能同意先行簽署工程結算切結書，至於JV（即聯合承攬）與主承商達欣公司間尚有爭議的項目，包括…『棄土費』…等項目，則在本次會議紀錄內載明，以保留請求的權利。2.岩田地崎公司表示，依達欣公司之說明，為配合達欣公司的保留款退還行政程序，同意先予簽署提供工程結算切結書。」（見原審卷一第507頁），足認兩造間就系爭工程之棄土費存有爭議，上訴人雖在工程結算切結書用印，然此純係應被上訴人要求配合簽署，以供被上訴人保留款退還行政作業程序所使用，上訴人已聲明保留其請求權，並經載明於上開會議紀錄中，而無拋棄權利之意，被上訴人明知上情，猶以上訴人已於工程結算切結書上用印，即不得再行主張有增加工程費用云云，實違反誠信而無可採。
㈣本件並不符合民法第227條之2情事變更原則之要件：
按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。該條所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決意旨參照）。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。上訴人主張系爭分包合約簽訂後，處理泥漿棄土之費用暴漲，非簽訂系爭分包合約當時所得預料，若仍依系爭分包合約給付顯失公平，構成情事變更乙節，為被上訴人所否認。經查：
1.上訴人固提出臺北市政府96、97年度工程預算單價參考資料、臺北市政府工務局96年12月24日北市工土字第09632244100號函暨所附96年12月18日召開研商本府各機關97年辦理工程產出泥漿處理方式會議紀錄、臺北市政府97年3月18日府工土字第09730105500號函、臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會97年1月8日北市餘土國字第0970025號函等件（見原審卷一第65頁、第67頁、本院卷三第53頁至第66頁），主張處理泥漿棄土之單價受臺北市政府於96、97年間調整泥漿管制政策及法令變更之影響，由每立方公尺200元提高至每立方公尺1,250元，造成市價暴漲，據此主張本件應有情事變更原則之適用云云。然觀之系爭分包合約所附工程價目總表項次1至3項目「295標鑽掘隧道」、「296標鑽掘隧道」、「污水鑽掘隧道」均係以公尺計價，單價依序為19萬7,000元、19萬7,000元、15萬2,000元（見原審卷一第60頁），而未就泥漿之單價獨立為約定，對照被上訴人與業主間主合約之單價分析表，僅於CG295子標土建工程之連續壁，及CG296子標土建工程之連續壁、鑽掘樁有編列泥漿處理費用，潛盾隧道鑽掘部分亦未單獨就泥漿費用為編列（見原審卷三第31頁至第39頁），堪認系爭分包合約確實未將泥漿單價單獨列計，則系爭分包合約既未就泥漿處理單價為約定，顯係包含在上開鑽掘隧道項目按公尺一式計價，不另計算，並為兩造所預見，自不當然受臺北市政府於96、97年間調整泥漿管制政策及法令變更之影響。至上訴人雖以被上訴人於另案已承認泥漿處理費用於97年因臺北市議會新增審議預算單價為每立方公尺1,250元，造成市價大幅上揚，而有情事變更原則之適用云云，並提出被上訴人另案書狀為證（見本院卷二第185頁至第227頁、第423頁至第434頁），惟另案係被上訴人就「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫CA450A摽三重站（A2）尾軌（不含）至臺北站（A1）間路線段土建工程」之爭議與訴外人日商清水營造工程股份有限公司台灣分公司共同向訴外人臺北市政府捷運工程局北區工程處（嗣於107年6月1日與臺北市政府捷運工程局東區工程處整併為臺北市政府捷運工程局第一區工程處）請求給付工程款之案件（歷審案號為原法院101年度建字第245號、本院102年度建上字第84號、最高法院107年度台上字第12號、本院107年度建上更一字第8號），該案之當事人、施作工程及契約內容均與本件有別，且係因當事人和解成立而終結，非經法院判決確定，此有本院102年度建上字第84號判決、最高法院107年度台上字第12號判決及歷審裁判案號、本院107年度建上更一字第8號和解筆錄在卷可稽（見原審卷一第527頁至第534頁、卷二第251頁至第261頁），並經本院調取另案歷審卷宗核閱無訛，自無從以被上訴人於另案之主張遽認其已不爭執本件有情事變更原則之適用；另被上訴人101年8月31達欣字第10108040號函（見原審卷一第525頁至第526頁），僅為被上訴人向業主之單方陳述，尚無從作為本件已構成情事變更原則之認定依據。
2.上訴人又主張泥漿處理費用暴漲連帶使餘土處理費用暴漲，並提出契約預算書（見原審卷二第303頁至第305頁），主張聯合承攬與被上訴人間就污水及捷運餘土處理單價各約定為500元、480元，餘土處理預算僅為7,412萬9,540元，惟聯合承攬實際支出1億9,079萬6,550元，據此主張構成情事變更云云。然依91年2月20日公布之臺北市營建剩餘資源管理辦法第2條及97年11月24日修正更名後臺北市營建剩餘資源及混合物管理辦法第2條規定（見原審卷二第341頁至第343頁），均係將餘土與泥漿分別定義，餘土處理費用與泥漿處理費用顯然不同，泥漿處理費用暴漲並不必然連帶使餘土處理費用暴漲，復依照卷附臺北市政府97年度工程預算單價參考資料所編列之餘土處理費用為每立方公尺411.09元（見本院卷一第285頁），亦見餘土處理費用並無暴漲之情形。另觀之卷附契約預算書為97年3月間所製作（見原審卷二第303頁），此與95年11月間簽訂系爭分包合約之時點已相隔1年餘，是被上訴人辯稱該預算書非系爭分包合約之契約文件，僅為聯合承攬於履約過程中之所製作，無從作為系爭分包合約之計價基礎乙節，即非無憑，上訴人逕以預算書餘土處理備註欄所載「捷*480+污*500」等文字（見原審卷二第305頁），主張系爭分包合約已就餘土處理費用編列單價480元（捷運隧道部分）及500元（污水隧道部分），難認可採。再就上訴人主張聯合承攬原於96年10月15日與維園工程有限公司（下稱維園公司）就運棄費用以每立方公尺740元之單價訂約（見原審卷一第535頁至第537頁），嗣因受臺北市議會審定97年度預算單價影響，且於97年1月1日起各項工程預算編列時須將一般餘土與泥漿運棄處理分別列計，運棄費用飆漲，維園公司不願意承作，聯合承攬不得不另於97年7月22日、98年9月11日與遠嘉實業有限公司（下稱遠嘉公司）重新議定棄土費用為每立方公尺1,150元、1,100元，嗣再於100年6月28日補貼單價237.5元，單價調整至每立方公尺1,337.5元（見原審卷一第541頁至第548頁、卷二第185頁至第186頁、第207頁至第209頁），造成鉅額虧損云云。惟依聯合承攬96年4月間訪價結果，顯示當時各家廠商就污水潛盾隧道棄土證明及運棄之報價為750元至1,260元不等，此有採購/發包呈核單在卷可稽（見原審卷二第521頁），相較於聯合承攬於97年7月22日就污水潛盾隧道土方工程發包予遠嘉公司之單價1,150元（見原審卷一第541頁至第543頁、卷二第185頁至第186頁），及於98年9月11日就捷運潛盾隧道土方運棄工程與遠嘉公司議定之單價1,100元，與嗣後經補貼調整之單價1,337.5元（見原審卷一第545頁至第548頁、卷二第207頁至第209頁），均無價格巨幅上漲之情形。至維園公司事後違約不願意承作之原因多端，尚難逕認係受臺北市於96、97年間調整泥漿管制政策及法令變更之影響所致，且由系爭工程申報餘土處理地點原位在宜蘭縣之東城土石方資源堆置場（見本院卷三第139頁、第213頁），並非臺北市之土石方資源處理場，亦見維園公司事後違約應與前開臺北市議會審定泥漿之預算單價及要求將餘土與泥漿數量分別列計無關。而聯合承攬未考量維園公司之報價是否合乎市場行情，僅以其為報價最低之廠商而與之締約，自應承擔維園公司事後因報價過低而拒絕履約之風險，再者，聯合承攬於97年3月間編列之預算金額，亦顯然與其於96年4月間訪價時之廠商報價有所落差，該預算金額之編列不無偏離市場行情之虞，則實際發包金額與契約預算書金額差異之原因，實非聯合承攬所不得預料，上訴人逕以兩者間之價差主張構成情事變更，自非可採。
3.系爭分包合約契約補充說明第2條第8項約定餘土處理係指潛盾施工過程所產生之廢土、廢泥漿及清理之背填漿液、工作井清理及鏡面破除混凝土塊等均由聯合承攬負責運棄（含相關棄土證明取得），相關傾倒設備、施工機具等均由聯合承攬負責（見原審卷一第51頁），或可認系爭分包合約約定之餘土處理包含泥漿處理，然被上訴人否認系爭工程所產出之餘土全屬泥漿，尚包含混凝土塊、黏土及砂質土壤等一般餘土，而一般餘土之處理費用單價並無暴漲之情形，已如前述，上訴人自應就其所主張系爭工程所產出並交由遠嘉公司運棄之餘土全屬泥漿乙節為舉證。本件經依上訴人之聲請囑託社團法人中華民國大地工程學會（下稱大地工程學會）進行鑑定後，其鑑定意見略以：捷運潛盾隧道部分採用土壓平衡潛盾機掘進施工及土砂泵浦壓送工法出土，將開挖土石方自潛盾機掘進面運出隧道至場址地表，土砂泵浦壓送工法須在土石方具流動性之條件下才得以加壓泵送，若開挖土石方含水量不足或流動性稍差，則須於潛盾機內添加作泥材，增加土石方流動性，以利其經過密閉管線內泵送達地表，故認系爭工程中捷運潛盾隧道以泵送方式運送至地表之土石方足堪視為泥漿；而就污水潛盾隧道部分先後採用土桶台車工法及土砂泵浦壓送工法將開挖土石方自潛盾機鑽掘運出隧道至場址地表，由於土桶台車工法可運送之土石方不限於泥漿，且由兩造提供之資料亦無法判斷兩種出土工法轉換時之施作範圍，故無法確切認定開挖之土石方種類等情，此有大地工程學會114年4月16日華地字第1140000059號函檢附之工程與技術鑑定委員會鑑定意見書（下稱系爭鑑定報告）可參（見本院卷六第15頁，外放系爭鑑定報告第12頁至第13頁），可見系爭工程捷運潛盾隧道部分之土石方經鑑定視為泥漿，而污水潛盾隧道部分難認為泥漿。
4.上訴人固主張依照系爭鑑定報告所援引之經濟部地質調查及礦業管理中心（下稱地礦中心）工程地質探勘資料庫之資料，即足認定捷運潛盾隧道及污水潛盾隧道出土者均為泥漿云云。然系爭鑑定報告於案情分析之場址地質概況記載：查詢地礦中心之工程地質探勘資料庫，彙整與系爭工程相關之鑽孔資料，根據隧道深度與位置，擷取鑽孔對應深度之土壤試驗資料，藉此獲得隧道掘進路線土壤之自然含水量、塑性限度及液性限度關係，如系爭鑑定報告圖1至圖3，並由圖1與圖2可以看出，不論是捷運潛盾隧道及污水潛盾隧道，其潛盾隧道掘進路線之土壤自然含水量大多數大於百分之30，且大多數土樣之自然含水量皆大於塑性限度（如圖3所示，僅少數鑽探資料之土樣，其自然含水量低於塑性限度）等語（見系爭鑑定報告第3頁至第6頁），足見系爭鑑定報告並未認定系爭工程掘進路線土壤全屬含水量大於百分之30之土壤，自無上訴人所稱依照地礦中心工程地質探勘資料庫之資料即足認定系爭工程出土者均為泥漿之情事。復依系爭鑑定報告所載，採用土砂泵浦壓送工法須在土石方具流動性之條件下才得以加壓泵送，若開挖土石方含水量不足或流動性稍差，則須於潛盾機內添加作泥材，增加土石方流動性，以利其經過密閉管線內泵送達地表，亦見原始土石方非必然屬泥漿，而係上訴人因改採土砂泵浦壓送工法，須於自然含水量不足情形下另行人工增加流動性，而添加作泥材以利泵送達地表後方視為泥漿，故上訴人主張系爭工程所產出之餘土全屬泥漿乙節，難認有據。
5.再參諸業主111年12月16日北市○區○○○○0000000000號函所檢附之CG296子施工標（第2階段）遠嘉土石方資源堆置處理場計畫書C版（見本院卷三第115頁至第224頁），其中關於餘土種類及數量記載：「本工程沿線地層在表土層下大多為粉土質粘土及砂質粘土層及粉土質砂層以互層型式組成。故實際所產出之剩餘土石方，約可分為下述種類：㈠表土及路面破除所產出之混凝土塊類，其屬不適合做為回收加工再利用之餘土，僅可再生為回填料或最終掩埋處理。㈡黏土及砂質土壤，均可做為回收加工再生利用製成營建工程砂石原料及製磚原料，以充分利用自然資源可回收再生利用之特性，做一合理之最終處理，亦可符合營建署『營建土石方處理方案』及『臺北市營建剩餘資源管理方案』之資源再生利用精神。㈢泥漿分類：本工程泥漿分類（變更為B6類）為第二類泥漿（超過該土壤塑性限度之高含水量之天然泥水）。本標土質依柱狀圖為B2-3，現因輸送採壓送（加水）方式處理，含水量將大於30%，故土質由B2-3變更為B6類。…」（見本院卷三第142頁），可見系爭工程捷運潛盾隧道產出泥漿，實係因聯合承攬將原欲採用之土桶台車工法改為土砂泵浦壓送工法，方導致產出之土石方由原屬B2類之餘土變更為B6類之泥漿，則聯合承攬倘因此增加成本費用之支出，乃其自行變更工法所致，屬可歸責於上訴人事由，要與臺北市政府於96、97年間調整泥漿管制政策及法令變更一事無涉。
6.此外，依97年11月24日修正之臺北市營建剩餘資源及混合物管理辦法第2條第5款關於營建泥漿定義為「指工程施工所產生，不具有危險性與毒性且不致造成公害之超過土壤塑性限度之高含水量泥水。如連續壁、地下潛盾、反循環樁、河川疏濬及溝渠清淤等施工產出，且未經曝曬、脫水等先期處理之泥水。」（見原審卷二第342頁至第343頁），併參臺北市營建剩餘資源管理辦法修正草案條文對照表（見原審卷二第341頁至第349頁），91年2月20日公布之臺北市營建剩餘資源管理辦法第4條規定：「泥漿以在施工工地現場先行處理至該土壤塑性限度以下為原則。無法於施工工地現場處理至該土壤塑性限度以下者，應以密閉式車斗運至泥漿場，先行處理至該土壤塑性限度以下後，方得送交土資場處理。」，修正後臺北市營建剩餘資源及混合物管理辦法第4條規定：
「泥漿應在施工工地現場先行處理至該土壤塑性限度以下。但無法於施工工地現場處理者，應以密閉式車斗運至具有泥漿處理能力之場所處理。」（見原審卷二第348頁至第349頁），可知修正前後關於營建泥漿之處理，均以在施工現場處理至該土壤塑性限度以下為原則；再依被上訴人與業主間主合約施工技術規範第1572章第1.6.3條、第1.6.4條、第1.6.5條分別規定：「第二類泥漿，其先期處理應處理至含水量達該土讓塑性限度以下，再依餘土處理相關規定送交土資場處理。」、「廠商應於工區內規劃泥漿先期處理之設施設備，報請業主核准後設置，並引進處理機具及相關設施，以處理本工程之泥漿；若工區無足夠或適當場地可供設置處理場地者，廠商得以密閉車輛將泥漿運送至專業泥漿處理所處理，惟此項處理程序及欲送往之專業泥漿處理場所，亦需報請業主核准。」、「施工期間，廠商應確實依核准之泥漿處理計畫，執行泥漿處理工作，如有違反工程契约或其他相關法令規定，業主得依相關規定予以懲處。泥漿先期處理後，應依本工程契約餘土處理相關規定辦理。」（見原審卷二第353頁），且依業主前揭檢附之CG296子施工標（第2階段）遠嘉土石方資源堆置處理場計畫書C版，其內所附CG296標污水潛盾餘土處理程序亦載明「本標餘土為黏土及砂質土壤，經潛盾機鑽掘後由排土裝置排入棄土坑內，待坑內餘土累積至一定數量後通知運土車輛，而後載運至合法土資場。棄土坑內餘土若遇雨天造成積水，已規劃利用泵浦將坑內面水抽至沉澱池內靜置、沉澱；池內靜置後之面水再利用泵浦抽離至洗車台二次沉澱，沉澱池及洗車台內沉泥待滿後挖運至棄土坑內，經混合其它較乾餘土及曝曬處理，待硬化後再安排運土車輛運棄」（見本院卷三第221頁），可見系爭工程所產生之泥漿亦已約定於工區先期處理，經先期處理後泥漿即無須外運，故系爭工程捷運潛盾隧道部分雖經大地工程學會以開挖之土石方採土砂泵浦壓送工法出土，而認定該等土石方含水量高、具流動性、視為泥漿，惟該等視為泥漿之土石方非不得透過曝曬、脫水等先期處理方式予以固化轉換為一般餘土，則即便處理泥漿之處理場所報價調漲，亦不必然導致聯合承攬增加運棄處理成本，上訴人捨此而不為逕行外運，縱因此增加費用，亦屬可歸責於上訴人事由所致。
7.而系爭分包合約既僅於所附工程價目總表項次1至3項目就「295標鑽掘隧道」、「296標鑽掘隧道」、「污水鑽掘隧道」分別以每公尺19萬7,000元、19萬7,000元、15萬2,000元約定單價，無另就餘土及泥漿處理費用為約定，則餘土（含泥漿）處理費用自應包含在上開工項計價範圍內，不另計價，已如前述，而被上訴人已就上開工項分別結算3億8,801萬1,200元、5億4,372萬元、1億4,557萬5,161元，共計10億7,730萬6,361元予聯合承攬（見本院卷一第307頁），聯合承攬縱因發包予遠嘉公司、孟韋工程有限公司而支出棄土處理費用及租用挖土機費用共計1億9,079萬6,550元（見原審卷二第185頁至第186頁、第205頁至第209頁），該等費用支出由聯合承攬自被上訴人處獲取之上開10億7,730萬6,361元報酬予以支應，應是綽綽有餘，遑論聯合承攬尚取得物價調整款9,802萬772元（見本院卷一第310頁），難認有何顯失公平之處。從而，本件並不符合民法第227條之2情事變更原則之要件，是上訴人先位請求被上訴人應給付上訴人6,229萬3,753元本息，及備位請求被上訴人應給付聯合承攬全體6,229萬3,753元本息，並由上訴人代為受領，均無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條之2規定，請求被上訴人應給付上訴人6,229萬3,753元，及自107年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加備位之訴，請求被上訴人應給付聯合承攬全體6,229萬3,753元，及自113年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領，亦為無理由，該追加部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 許怡芬