臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1432號抗 告 人 林志明代 理 人 吳孟柔律師相 對 人 胡春綢上列抗告人因與相對人胡春綢間定暫時狀態處分事件，對於中華民國109年9月8日臺灣基隆地方法院109年度全字第61號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用用，此觀民事訴訟法第538 條之4準用第533條、第528條第2項規定即明。本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，經原裁定否准，抗告人不服提起抗告，兩造分別提出民事抗告狀、民事抗告補充意見狀、民事抗告答辯狀、民事抗告答辯2狀附卷可稽（見本院卷第13至19頁、第69至71頁、第29至37、75至84頁），故本件業經兩造陳述意見，合先敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人與家人居住之門牌號碼新北市○○區○○街0○○○○街0000號、125號房屋（下稱系爭房屋），係坐落相對人所有新北市○○區○○段00000000000000地號土地(以下同地段逕稱地號，合稱系爭土地)，並有不定期租賃關係存在，相對人除提起拆屋還地訴訟之外，更於民國109年2月間、8月10日、23日在系爭房屋前面設置以鐵柱及鐵鍊聯結之圍籬障礙物（下稱系爭圍籬），造成路面寬度大幅縮小，其中部分距離更剩下2.58公尺，造成抗告人及高齡90歲的母親通行受阻，過往之居民、險象環生，一旦發生火警、意外或居民有急症需送醫時，消防車及救護車均無法進入，勢將造成包括抗告人及家屬，生命、財產之重大損失，縱相對人有維護自身權益之權利，惟其之作為不符比例原則，實已構成權利之濫用。又新北市平溪區十分地區為風景特定區，依發展觀光條例第17條、第18條、第62條第1項、第63條第1項第5款、風景特定區管理規則第14條第1項第8款、第22條規定，系爭圍籬更嚴重影響十分風景特定區之發展。再者，系爭土地上之十分街道路有既成道路之事實，自不容相對人在該道路上起造系爭圍籬。且依內政部營建署85年10月22日營署建字第0633號函可知，系爭圍籬高度雖在1公尺以下，惟係興建在風景特定區之既成道路上，而為相對人意圖收回路地之違建，除有妨害公共交通及公共安全之虞，更市容觀瞻有重大影響，本應令相對人清除，惟因公權力行使之怠惰，抗告人一時片刻無法拆除，本件有衍生危險之急迫性，顯有對相對人確認通行權，定暫時狀態處分之必要。原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服提起抗告。爰請求廢棄原裁定，相對人應拆除坐落系爭土地上長4.23公尺、寬1.3公尺及長2.79 公尺、寬3.06公尺之系爭圍籬，並陳明願供擔保以補釋明之不足等語。
三、相對人抗辯意旨略以：系爭圍籬所占系爭土地係屬相對人所有之私有土地且非既成道路，十分街路段為公有地，系爭土地係在公有道路地兩側，未經徵收，用地類別亦非交通用地而係乙種建築用地，新北市平溪區公所鋪設公有道路時，因施工之方便，將多餘柏油外推至相對人土地上，然仍不符合既成道路之要件。系爭圍籬並未造成十分街單號側路面之封閉，現仍可供車輛通行，消防車及救護車亦均可行駛並停至各戶門口，若系爭土地屬既成道路，何以包含抗告人在內之各占用人何以能夠長期占用所謂道路而未見警察單位進行取締?另占用人因外搭遮雨棚，長期占用結果，路面最窄處僅有213公分，迄未聞有車輛之通行受阻之情況發生，故系爭圍籬自更無及十分街當地居民之生命、財產安全之情況等語。答辯聲明：抗告駁回。
四、經查：㈠按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事
訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。是定暫時狀態假處分之抗告人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，即應駁回其定暫時狀態處分之聲請。㈡關於定暫時狀態處分之請求（即爭執之法律關係）：抗告人主
張兩造就系爭土地有不定期租賃關係存在，相對人卻設置系爭圍籬，阻礙其及家人進出等情，業據抗告人提出本院109年度上字第207號調整租金事件109年3月30日準備程序筆錄、原法院107年度基簡字第615 號基隆簡易庭民事判決、現場照片為憑(見原法院卷第17至18頁、第23至24頁、第27至35頁)，相對人則陳稱系爭圍籬坐落土地部分不在抗告人承租範圍等語，可見兩造就系爭圍籬坐落土地部分是否有租賃關係存在，應否拆除系爭圍籬確有爭執，堪認抗告人就其主張爭執之法律關係，已為釋明。
㈢關於定暫時狀態處分之原因：抗告人主張相對人設置系爭圍籬
，阻礙抗告人及家屬通行，危及其生命、財產及公共安全，有定暫時狀態處分之必要性云云，並提出現場照片為證。經查：
⒈依兩造所提出之現場照片（見原法院卷第17、75、77、79、9
1頁）顯示，系爭房屋前面雖立有支柱並裝設鐵鍊（即系爭圍籬），僅無法停放汽車，而行人或自行車、機車仍得由支柱旁之空地通行，並無非跨越系爭圍籬之鐵鍊始得出入之情，堪認抗告人目前沒有對外通行困難或受阻之情形，自無因此造成抗告人及家屬通行之急迫危險存在。雖抗告人主張系爭圍籬造成路面寬度大幅縮小，其中部分距離更剩下2.58公尺，一旦發生火警、意外或有急症需送醫時，消防車及救護車均無法進入，將造成包括抗告人及家屬，生命、財產之重大損失，不符比例原則，有權利濫用之情云云。然依相對人提出之現場照片(見原法院卷第91頁)顯示，平日實施例行任務之新北市政府環境保護局清潔隊垃圾車仍可通行，復參以相對人提出之消防車車身寬度(未逾258公分)照片以觀(見本院卷第81、83頁)，則與垃圾車車型相當之消防車、救護車自亦有通行之餘地，難認抗告人及其家屬有何生命或財產之急迫危險發生之可能性，而系爭土地復為相對人所有，為抗告人所不爭執(見本院卷第13頁)，是相對人為主張權利而設置系爭圍籬，縱造成抗告人生活有些許不便，亦尚與比例原則、權利濫用原則有間，抗告人此部分主張，自屬無據。
⒉又抗告人主張新北市平溪區十分地區為風景特定區，依發展
觀光條例第17條、第18條、第62條第1項、第63條第1項第5款、風景特定區管理規則第14條第1項第8款、第22條規定，系爭圍籬嚴重影響十分風景特定區之發展等語。惟依上開規定，係針對觀光區內之名勝、古蹟及特殊生態、觀光設施等觀光資源及旅客安全之維護管理而訂定，而系爭圍籬顯不屬上開管理範圍，抗告人主張據此請求相對人拆除系爭圍籬，回復原狀云云，自屬無據。
⒊再查抗告人主張系爭土地上之十分街道路為既成道路，系爭
圍籬興建在風景特定區之既成道路上，應屬違建，除有妨害公共交通及公共安全之虞，更對市容觀瞻有重大影響，因公權力行使之怠惰，抗告人一時無法拆除，本件有衍生危險之急迫性云云，並舉新北市平溪區區長曾繁盛接受民視訪問表示十分老街是由公所在維護管理，它有公共通行的義務等語為證。惟查，依地籍圖謄本、土地登記第一謄本(見本院卷第39、43頁)顯示，十分街道路係坐落於同地段1173、1218地號土地，其中1218地號土地亦為相對人所有，其使用地類別亦確實分為交通用地，系爭土地則均坐落在十分街以外之土地，其中1188地號土地更未與十分街連接，且查系爭土地中1222、1195地號之用地類別並非交通用地而係乙種建築用地，另同為相對人所有並緊鄰十分街之213地號土地亦為乙種建築用地等情，有土地登記第一類謄本在卷可證(見本院卷第45、47、49頁)，再參以依現場照片顯示系爭圍籬係在系爭房屋前之空地上，並非在十分街道路上(見原法院卷第7
7、79、87、91頁)，顯非供不特定之公眾通行，自難認系爭圍籬所在地屬既成道路，亦非新北市平溪區區長所稱區公所應管理維護之十分街範圍內，又系爭圍籬設置在系爭房屋前，雖有礙抗告人出入之方便，但並未完全封閉，行人、自行車、機車仍得從旁出入，亦不影響十分街上包括消防車、救護車等車輛往來通行，已如前述，自無妨害公共交通及公共安全之虞或有何衍生危險之急迫性。此外，抗告人復未提出其他可供即時調查之證據，以釋明有何因系爭圍籬致生重大損害或急迫危險或其他相類之情形之定暫時狀態處分原因，抗告人之主張自無可採。
五、綜上所述，抗告人雖為定暫時狀態處分之聲請，惟所提證據未能釋明有何重大損害或急迫危險發生可能之定暫時狀態處分原因存在，難認與定暫時狀態處分之法定要件相符，揆諸前揭說明，即無從以供擔保補其釋明之不足，其聲請相對人應拆除坐落系爭土地上之系爭圍籬，即無理由，應不准許。原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 華奕超正本係照原本作成。
本案訴訟標的價額逾新臺幣150萬元時，對本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 劉美垣