臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1455號抗 告 人 林素華上列抗告人因與相對人吳正宗間聲明異議事件，對於中華民國109年10月12日臺灣宜蘭地方法院裁定（109年度執事聲字第21號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及原法院司法事務官民國一○九年七月九日所為一○八年度司執字第一九三七九號裁定，均廢棄。
理 由
一、抗告人異議及抗告意旨略以：相對人於民國96年8月27日、106年3月21日簽訂之切結書及土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書），皆自承如原裁定附表所示土地（下稱系爭土地）之地上物即三合院一棟（下稱系爭三合院）、三合院圍牆一座、磚造鐵皮屋二棟及儲水池一座（下合稱系爭地上物）為其所有，並於108年12月13日與全國不動產羅東合億加盟店合億房屋公司簽訂土地專任委託銷售契約書（下稱委託銷售契約書），將系爭三合院委託出售，且相對人設籍於系爭地上物，現仍實際占有。又相對人於106年間以系爭土地設定抵押權予伊，斯時系爭地上物已存在，他項權利證明書上亦記載擔保範圍包括系爭地上物。相對人之女吳曉蘋雖稱其為系爭地上物出資興建之人，惟吳曉蘋為相對人之女，有親屬利害關係，未據其提出出資興建之證明文件，系爭地上物確為相對人所有，爰聲請強制執行系爭地上物等語。原法院司法事務官裁定駁回抗告人對系爭地上物為強制執行之聲請（下稱原處分），抗告人提出異議。原裁定駁回抗告人之異議。抗告人仍有未服，對之提起抗告。
二、按執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之，強制執行法第19條第1項定有明文。次按強制執行法第17條所謂於強制執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之異議所能救濟，自依同法第16條之規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決，不能因之即任意拒斥其強制執行之聲請或逕行撤銷其執行處分（最高法院49年台抗字第72號、89年度台抗字第370號裁定意旨參照）。經查：
㈠抗告人執臺灣宜蘭地方法院108年度司拍字第79號裁定及確定
證明書（下稱系爭執行名義），聲請原法院108年度司執字第19379號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）。嗣抗告人於109年1月31日、同年4月27日以系爭地上物為相對人所有聲請追加執行，原處分以形式上無從認定系爭地上物為相對人所有為由，裁定駁回之，抗告人不服，提出異議，原裁定駁回其異議（見系爭執行事件卷〈下稱執行卷〉第5至6頁反面、第104頁、第126頁）。
㈡按未經辦理所有權登記之違章建築，是否屬執行債務人所有
，非必以房屋納稅資料等公文書為證明，執行債權人提出之證據，如外觀可使執行法院認屬執行債務人所有，即足當之。查系爭地上物雖無房屋稅籍資料（見執行卷第95頁、原審卷第24頁之宜蘭縣政府財政稅務局109年1月16日函、同年9月7日函）。惟相對人為系爭地上物之申請用電使用人、且設籍於系爭地上物，有抗告人所提出台灣電力公司繳費憑證、全戶戶籍資料查詢結果為證（見原審卷第7至10頁）。依相對人於106年3月21日簽立切結書記載：「一、不動產標示：詳載於抵押權設定契約書。二、立切結書人所有上開土地及房屋確無與第三者訂立租約...」及系爭抵押權設定契約書「其他擔保範圍約定」欄記載：「3.本件抵押權設定範圍包括設定登記土地上未經建物所有權第一次登記及其他全部建物、興建費用及該房屋之道路、水電、地上物等一切有關設定。4.未辦保存登記建物門牌：礁溪鄉二結村7鄰二結路84號之1為擔保範圍」等語（見執行卷第195頁、第196頁反面），已見相對人自承系爭地上物為其所有。又相對人於108年12月委託全國不動產羅東合億加盟店合億房屋公司銷售原裁定附表編號2、3所示土地，該委託銷售契約書之土地現況說明書欄亦載有系爭三合院（見執行卷第198頁），難謂系爭地上物非相對人所有。依上說明，抗告人所提之證據，自外觀得認屬相對人所有。至相對人之女吳曉蘋倘主張其為系爭地上物所有人，則應由其提起第三人異議之訴以資解決。
三、次按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣；但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第877條第1項定有明文。其立法意旨在於維護抵押權人利益，於不動產抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依第866條第2項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣為宜，以平衡雙方利益。本件相對人前依序為擔保對於抗告人借款新臺幣（下同）80萬元、20萬元、20萬元、238萬元，而於96年8月、同年10月、97年5月、106年3月以其所有系爭土地設定同額普通抵押權。系爭三合院應於97年12月3日至98年12月9日間興建完成（見本院卷第21至28頁之林務局農林航空測量所96年1月30日、97年12月3日、98年12月9日、105年6月20日空照圖），而在本件96年8月、同年10月、97年5月設定抵押權後（見執行卷第24至26頁附之土地登記謄本），則抗告人以系爭執行名義，聲請一併強制執行系爭地上物，能否謂無併付拍賣之必要，自非無疑。原法院執行處司法事務官未就此得否併付拍賣及併付拍賣之必要性為調查審認，逕駁回抗告人之聲請系爭地上物強制執行，經抗告人異議，原審亦未見及此，驟為維持司法事務官之處分而裁定駁回抗告人之異議，自均有未洽，抗告人指摘原裁定及原法院司法事務官駁回其聲明異議之處分均為不當，求予廢棄，為有理由。又因此事涉系爭地上物有無併付拍賣及必要性之審認，宜由原法院執行處司法事務官調查後更為適當之處理，爰裁定如主文。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 譚德周法 官 王育珍正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 簡曉君