臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1496號抗 告 人 孟員嶠代 理 人 陳紹倫律師上列抗告人因與相對人林恩煌間聲明異議事件，對於中華民國109年10月13日臺灣臺北地方法院109年度聲字第586、588號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人向原法院提存所聲請領回原法院107年度存字第1512號、106年度存字第5949號提存事件(下合稱系爭提存事件)之提存物即新臺幣(下同)658萬元及620萬元，合計1278萬元(下稱系爭提存款)，經原法院提存所以 (109)取字第1400、1401號函為不准領取之處分(下稱原處分)，抗告人對之聲明異議後，原法院以原裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告。其抗告意旨略以：伊於本院108年度重上字第660號民事案件所為變更之訴與伊於第一審所提起之本案訴訟之請求具同一性，伊對相對人提起之本案訴訟已獲全部勝訴判決確定，自判決主文諭知訴訟費用全部由相對人負擔即可知。故伊得依提存法第18條第1項第5款規定，聲請返還系爭提存款，原處分及原裁定駁回伊之聲請及異議，顯有違誤等語。
二、按擔保提存之提存人於提存後，假扣押、假處分所保全之請求，其本案訴訟已獲全部勝訴判決確定者，得聲請該管法院提存所返還提存物，無庸法院裁定，提存法第18條第1項第5款前段、提存法施行細則第16條第1項規定有明文。所謂本案訴訟，係指因假扣押或假處分而保全其執行所應提起之訴訟，其訴訟之當事人、請求標的與所適用之法律關係均應相同。又所謂「本案訴訟已獲全部勝訴判決確定」，係指假扣押債權與確定判決債權同一，且確定判決所命給付之金額與假扣押債權額相同，甚至本案訴訟之請求未獲得全部勝訴，但其勝訴部分已逾假扣押所保全之金額，就假扣押所保全之請求言，亦應認已獲全部勝訴判決確定（司法院72年1月27日（72）廳民三字第0071號函參照）。次按在第二審程序，當事人因情事變更，以他項聲明代最初之聲明，不失為訴之變更之一種；此種訴之變更如屬合法，原訴視為撤回，第一審就原訴所為之判決，即因而失其效力，第二審法院僅得專就變更之新訴裁判，不得就原訴之上訴更為維持或變更第一審判決之判決（最高法院76年度台上字第1024號判決意旨參照）。末按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項前段亦有明文。
三、經查，抗告人前為保全其對相對人之代位終止借名登記請求，向原法院聲請假處分，經該院以106年度全字第568號裁定及本院以107年度抗字第127號裁定(下合稱系爭假處分裁定)准許其以1278萬元為相對人林恩煌供擔保後，禁止相對人就附表所示不動產為任何處分、設定負擔及租賃之行為（下稱系爭假處分），其並依系爭假處分裁定以系爭提存事件為相對人提供系爭提存款，並聲請假處分之強制執行（案列原法院106年司執全字第912號）。嗣其向原法院提起本案訴訟，請求相對人將附表所示不動產及同段3948建號建物（下合稱系爭房地）所有權移轉登記予第三人陳昕琳，經該院以107年度重訴字第244號民事判決抗告人上開請求全部勝訴，相對人不服提起上訴，嗣於該案件繫屬本院審理時，系爭房地因貸款未清償，遭抵押權人聲請拍賣抵押物，並以4980萬元拍定，經清償抵押債權及強制執行等費用後，尚有拍賣剩餘款932萬6762元，抗告人遂於108年12月3日變更其訴之聲明請求相對人給付拍賣剩餘款932萬6762元予陳昕琳，由抗告人代為受領，並經本院以108年度重上字第660號民事判決判抗告人全部勝訴，相對人不服，提起第三審上訴，經最高法院以109年度台上字第1503號裁定駁回上訴確定等情，有系爭假處分裁定、原法院107年度重訴字第244號判決、本院108年度重上字第660號判決、最高法院109年度台上字第1503號裁定及民事判決確定證明書可稽（見原法院109年度聲字第586號卷，下稱原法院586號卷，第23至85頁），並經本院調閱系爭提存事件之卷宗查核無訛。則抗告人於聲請系爭假處分獲准後，雖向原法院提起107年度重訴字第244號民事事件之本案訴訟，惟於上訴後，於本院108年度重上字第660號民事事件審理中已將訴為變更，改請求代位陳昕琳請求相對人給付932萬6762元，並由抗告人代為受領，揆諸前開說明，其訴既經變更，其原起訴代位陳昕琳終止借名登記契約暨將系爭房地移轉登記予陳昕琳之請求，即視為撤回，依民事訴訟法第263條第1項前段規定，該原訴因撤回而視為未起訴。又抗告人於本院108年度重上字第660號民事事件所為變更之訴，係依民法第242條及類推適用民法第529條第1項、第541條、第226條第1項規定（見原法院586號卷第63頁之本院108年度重上字第660號判決），代位陳昕琳請求相對人給付932萬6762元，並由其代為受領，核其於該變更之訴之請求屬金錢請求，與系爭假處分為保全金錢請求以外之請求有別，且其請求標的及應適用之法律關係亦不相同，依上揭說明，自難認該變更之訴為系爭假處分之本案訴訟，是該變更之訴縱獲全部勝訴判決，亦無從據此認定係系爭假處分之本案訴訟。至抗告人所執本院暨所屬法院104年法律座談會民執類第8號研討結果，雖認假處分禁止債務人移轉財產權之效力，及於該財產經法院拍賣後之拍賣剩餘款，惟乃關於保全範圍之見解，尚與訴訟同一性之認定無關，抗告人持此研討結果，主張自形式審查得認定系爭假處分保全之請求標的與其變更之訴後請求給付拍賣後剩餘案款932萬6762元具有同一性，原法院提存所應依提存法第18條第1項第5款規定返還其系爭提存款云云，難認可取。
四、綜上，原處分駁回抗告人領取提存物之聲請，原裁定予以維持，於法均無違誤。抗告意旨執前詞指摘原裁定及原處分不當，聲明廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 陳月雯正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 侯雅文