臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1598號抗 告 人 趙玉惠上列抗告人因與相對人張清章間聲明異議事件，對於中華民國109年10月30日臺灣基隆地方法院109年度執事聲字第12號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人持依強制執行法第4條第1項第5款「抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，強制執行法第6條第1項第5款規定甚明，其立法理由為「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。」。次按執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之，強制執行法第19條第1項定有明文。是強制執行程序進行中，關於強制執行程序涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍得於該程序中自為判斷（最高法院94年度台抗字第649號裁判要旨參照）。拍賣抵押物裁定為非訟裁定，故應提出擔保債權之證明文件，此為強制執行之法定程式，為強執執行程序應行調查事項，執行法院應依職權為「形式上」調查事實及必要之證據。惟執行法院為非訟法院，無權調查審認當事人實體上權利義務之爭執（最高法院80年度台抗字第198號裁判要旨參照）。故在強制執行程序中，如涉及私權之爭執，而其權益關係未盡明確時，應由當事人另依民事訴訟程序謀求救濟，要非強制執行法第12條第1項聲明異議所能解決（最高法院79年度台抗字第310號、79年度台抗字第326號裁判要旨參照）。
二、本件聲請及抗告意旨略以：相對人於民國109年1月13日以前陸續向伊借款，積欠伊407萬0,670元（下稱系爭借款債權），乃於109年1月15日就附表所示之不動產（下稱系爭房地）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，作為系爭借款債權之擔保，嗣相對人僅於109年2月26日清償285萬4,649元後，即不願再清償剩餘欠款121萬6,021元，伊乃就系爭抵押權針對前述剩餘欠款部分向原法院聲請取得109年度司拍字第51號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），即持該裁定為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行處）聲請拍賣相對人所有之系爭房地，經執行處以109年度司執字第22355號拍賣抵押物強制執事件（下稱系爭執行事件）受理，並於109年8月26日通知補正債權證明文件，伊已於109年9月3日補提兩造間LINE通訊內容、伊催告相對人還款之存證信函及系爭抵押權設定契約書之「債權證明文件」，而債權證明文件之方法，法無限制，前揭文件足以證明系爭借款債權確實存在，至於相對人稱伊有免除剩餘借款121萬6,021元乙節，乃實體權利義務事項，對於僅就形式審查之執行法院並無置喙餘地，詎原法院司法事務官以伊所補提前開債權證明文件，無從逕認有系爭抵押權所登記之109年1月13日金錢消費借款500萬元債權存在等為由，於109年9月29日以109年度司執字第22355號裁定駁回伊之強制執行之聲請（下稱原處分），伊對之提出異議，原裁定仍將異議駁回，實有違誤，為此，伊再提出相對人對伊提起塗銷系爭抵押權登記訴訟之起訴狀及所附之證物即借據、言詞辯論筆錄作為系爭借款債權證明文件，而相對人於該起訴狀明確自承系爭借款債權存在，亦可證系爭借款債權確實存在等語，爰求為廢棄原裁定，並准予強制執行等語。
三、經查：㈠相對人於109年1月15日就其所有之系爭房地設定第二順位普
通抵押權予抗告人，並登記擔保債權種類及範圍為「109年1月13日之金錢消費借貸」、擔保債權總金額為500萬元、清償日期為「空白」（即系爭抵押權）乙情，有系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書可稽（見系爭執行事件卷宗第37至126頁）。又抗告人持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向執行處聲請拍賣相對人所有之系爭房地，執行處於109年8月26日以基院麗109司執良字第22355號函通知抗告人於文到5日內補正債權證明文件等，該通知於109年8月28日送達抗告人，有前開函文及送達證書可考（見系爭執行事件卷宗第34、35頁），而抗告人於109年9月3日補提系爭抵押權設定契約書、兩造間LINE通訊內容、抗告人催告相對人還款之存證信函等（見系爭執行事件卷宗第39、127至136頁）。
㈡按「債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據
，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。負債字據，如債權人主張有不能返還或有不能記入之事情者，債務人得請求給與債務消滅之公認證書。」，民法第308條定有明文。又「債務人立有債權證書者，如債權人已將其證書返還，當可推定該債權業經消滅而不存在。若債權人主張其證書之返還，係有其他原因，並非因債權消滅之故，則該債權人應就其事實負舉證實任。」(最高法院69年度台上字第3804號裁判要旨參照）。是債權人返還債權之證明文件，形式上可推定該債權業經清償而不存在。
㈢查抗告人再於109年9月16日向執行處陳報：相對人為求解決
兩造間歷來借款關係，乃於109年1月9日簽發本票及借據予伊，伊要求以系爭房地設定抵押權以為擔保，兩造乃合意設定系爭抵押權，相對人於109年2月26日匯款285萬4,649元後，於109年3月2日至伊家中協商債務時，因伊有感相對人既已清償285萬4,649元，乃本於兩造多年情誼將本票及借據交付予相對人，並請求相對人應擇日重新書立餘額款項之本票與借據等語，有「民事陳報㈡狀」可考（見系爭執行事件卷宗第137頁），據此，抗告人已將當初設定系爭抵押權之債權證明文件即前述本票及借據返還予相對人，揆諸前揭規定，形式上可推定系爭借款債權業經清償而不存在。再參酌相對人對抗告人提起塗銷系爭抵押權登記訴訟，主張兩造有達成以系爭借款債權407萬0,670元之七折金額加上抵押權塗銷設定費5,000元共計285萬4,649元作為清償方案之合意，相對人業已匯款285萬4,649元予抗告人，系爭借款債權已不存在等，並提出前述借據作為證據等情，有相對人之起訴狀及所附之證物即前述借據可憑（見本院卷第17至22頁），亦與前述形式上審查結果相符。至於兩造是否有達成以系爭借款債權407萬0,670元之七折金額及塗銷費用清償之債務協商合意、系爭借款債權實際上是否業經清償而消滅等，乃涉及私權之爭執，揆諸首揭最高法院裁判意旨，因執行法院為非訟法院，無權調查審認當事人實體上權利義務之爭執，應由當事人另依民事訴訟程序謀求救濟，要非強制執行法第12條第1項聲明異議所能解決。
㈣況抗告人所補正之前述存證信函，僅係抗告人單方向相對人
表示催告還款之意思通知（見本院卷第41頁），無法作為系爭抵押權所擔保之系爭借款債權之證明文件。又兩造間LINE通訊內容僅係兩造協商之過程，相對人亦僅承認以285萬4,649元清償完畢（見系爭執行事件卷宗第127至135頁）、系爭抵押權設定契約書僅記載擔保債權內容（見系爭執行事件卷宗第39頁）、前述塗銷系爭抵押權登記訴訟之言詞辯論筆錄僅係兩造就是否有合意以前述金額清償等之實體事項攻防過程（見原法院卷第19至27頁），且均屬實體權利義務之爭執事項，在經實體判決認定並確定前，尚無從推翻抗告人已將當初設定系爭抵押權之債權證明文件即前述本票及借據返還予相對人之外觀，而執行法院既僅從形式上審查系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在，自可推定系爭借款債權已消滅，故應認抗告人未能提出系爭抵押權之債權證明文件正本，而不合強制執行之法定程式。
四、綜上所述，抗告人未能依法提出系爭抵押權之債權證明文件，經原法院司法事務官依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，定期命其補正而未能補正，而以原處分裁定駁回其強制執行之聲請，及原裁定駁回抗告人之異議，於法均無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭附表編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 基隆市 安樂區 麥金 198 9389.23 100000分之210 2 基隆市 安樂區 麥金 199 274.68 100000分之210 3 基隆市 安樂區 麥金 200 296.22 100000分之210編號 建號 基 地 坐 落 --------------- 建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 1725 基隆市○○區○○段000地號 --------------- 麥金路26號7樓 15層鋼筋混凝土造 七層: 99.94 合計: 99.94 陽台10.74 全部 備考 含共同使用部分2064建號之持分10000分之175、2070建號之持分10000分之20 2 2060 基隆市○○區○○段000○000○000地號 --------------- 麥金路70號底二層 18層鋼筋混凝土造 地下二層: 6558.59 合計: 6558.59 198分之1 備考 含共同使用部分2070建號之持分10000分之5正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 林淑貞