臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1121號抗 告 人 張佑羽相 對 人 張培原代 理 人 王雅芳 律師上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國109年6月22日臺灣新北地方法院109年度全字第96號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於定暫時狀態之處分超過附表一所示範圍部分，及聲請程序費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告程序費用由抗告人負擔二分之一，餘由相對人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4準用第533條、第528條第2項規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態處分，經原裁定准許，抗告人不服提起抗告，於抗告程序中，本院已通知兩造陳述意見，相對人前於民國109年8月26日有提出民事抗告答辯狀（見本院卷第61至65頁），而抗告人於同年9月16日再提出民事抗告補狀（見本院卷第91至195頁），是已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。
二、相對人聲請意旨略以：訴外人高英峰自民國103年起，執他人所簽發，再由其背書之票據(俗稱客票)向相對人借款，嗣高英峰於105年7月16日以抗告人為擔保人、與相對人簽立借款協議書（下稱系爭借款協議書），約定由抗告人提供附表二所示不動產(下稱系爭不動產)設定最高限額抵押權予相對人，以擔保高英峰對相對人之借款。惟抗告人經相對人催告後仍不履行，相對人爰起訴請求，嗣經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)於109年4月29日以108年度訴字第3018號判決(下稱本案訴訟)命抗告人履行，相對人不服提起上訴（現由本院109年度上字第1093號抵押權登記事件審理中）。詎抗告人為使相對人之上開請求無執行實益，竟於同年6月17日將系爭不動產設定擔保債權總金額分別為新臺幣(下同)540萬、444萬元之第2、3順位最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予第一商業銀行股份有限公司(下稱第一銀行)，欲將系爭不動產之殘餘價值透過系爭抵押權借款殆盡。為防止相對人受有無可挽回之重大損害，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請定暫時狀態處分;如釋明不足，願提供擔保以補釋明之不足。經原裁定准許相對人以142萬元供擔保後，抗告人於本案判決終結確定前，不得就系爭不動產為處分行為，以及不得向第一銀行為借款、保證、透支、信用卡契約、票據、衍生性金融商品契約等行為，並無不合等語。
三、抗告意旨略以：抗告人會設定系爭抵押權，係因抗告人從事金銀珠寶飾品製作，倘不向第一銀行借貸來購置設備以進行升級轉型，將難與同業競爭而致無法繼續經營。復系爭不動產已受有假處分登記，無法為設定抵押權等處分行為，且抗告人嗣已自行塗銷系爭抵押權，抗告人已受重大之不利益，不應再為本件定暫時狀態處分之准許。又相對人應就有定暫時狀態處分之必要提出相當證據以為釋明，並基於權衡理論及比例原則，應衡酌相對人因准定暫時狀態處分所得利益與抗告人因此所受不利益間之衡平。再系爭抵押權擔保之總金額應為9,844,000元，原裁定誤計為9,444,000元，並依此酌定相對人應供擔保金額為142萬元，原裁定命供擔保之金額之計算有誤。此外，抗告人係因遭相對人及高英峰聯手詐騙，方會將系爭不動產設定最高限額抵押權予相對人，但系爭借款協議書業經抗告人主張撤銷而歸無效，且高英峰所背書之客票皆已全部清償完畢，又相對人對於高英峰背書之票據債權亦罹於時效，相對人自不得再對抗告人請求。相對人係從事地下放貸、代書工作，其係以不實之資料及陳述誤導法院等語，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁判意旨參照）。
五、經查：
（一）關於有爭執之法律關係：相對人主張抗告人應就系爭不動產辦理「相對人為權利人，抗告人為義務人，高英峰為債務人，擔保債權總金額為5,000,000元、擔保債權種類及範圍為『債務人對權利人因借款而生之票據債務』、擔保債權確定期日為106年1月18日」之最高限額抵押權登記，經本案判決判准後，抗告人不服而於109年5月間提起上訴（現由本院109年度上字第1093號抵押權登記事件審理中）等情，業據其提出本案訴訟判決書及命抗告人補繳上訴費裁定等為憑，並經本院核閱109年度上字第1093號事件卷宗無誤。足認相對人業已釋明定暫時狀態處分之請求原因即有爭執之法律關係。
（二）關於定暫時狀態處分之原因：
1、相對人主張抗告人於本案判決（109年4月29日宣判）後，旋即於同年6月17日將系爭不動產設定系爭抵押權予第一銀行等情，有提出系爭不動產109年6月19日之第一類登記謄本為佐，此互核本案訴訟所爭執之法律關係為抗告人應否就系爭不動產辦理「相對人為權利人，抗告人為義務人，高英峰為債務人，擔保債權總金額為5,000,000元、擔保債權種類及範圍為『債務人對權利人因借款而生之票據債務』、擔保債權確定期日為106年1月18日」之最高限額抵押權登記，可認抗告人倘可自由處分移轉系爭不動產，或以系爭不動產設定抵押而向他人進行借款等行為，將使相對人日後本案訴訟縱勝訴確定，因追償困難或登記次序劣後，而有無法實現其就系爭不動產所設定擔保利益之可能，如此將與民事訴訟程序具保護私權之目的相違。是認於本案訴訟確定前，禁止抗告人就系爭不動產為處分行為，雖將使抗告人於一定期間內受有無法處分系爭不動產之不利益，但相較相對人前開可能受有之不利益而言，輕重尚屬有別，且本件縱准以定暫時狀態處分禁止抗告人處分系爭不動產，但抗告人仍得繼續使用收益系爭不動產，而未受影響，是權衡兩造因本件定暫時狀態處分所可能分受之利益、不利益，及為防止發生重大損害及避免抗告人處分系爭不動產或持續增加抵押債務之急迫危險，認有禁止抗告人處分系爭不動產或增加抵押之必要。
2、至抗告意旨雖謂抗告人係因營業需要，方向第一銀行借貸以獲取資金，並提出詢價往來之EMAIL、商品資訊及Line對話紀錄（見本院卷第27至33頁、47至53頁）為據云云；惟查，承上所述，本件定暫時狀態處分之准否係以有無定暫時狀態之必要為據，至抗告人自身有無其他資金需求考量，與本件之認定無涉，復參以抗告人前開所提證據資料，抗告人所謂之購置設備，仍在詢價階段，並未見抗告人有實際之購置行為。故認抗告人此部分主張，尚不足採。又抗告意旨雖稱系爭不動產已受有假處分登記，不應再准許本件定暫時狀態處分云云；惟參系爭不動產之登記謄本上所載之「（限制登記事項）109年7月2日重登字第116470號，依臺灣新北地方法院109年7月2日新北院賢109司執全星字第308號函辦理假處分登記，債權人：張培原，相對人：張佑羽，限制範圍土地部分：1/5、建物部分：全部，109年7月2日登記」等語，該謄本所載之假處分登記即係本件定暫時狀態處分之登記，有本院向新北地院查詢之電話紀錄在卷可參（見本院卷第71頁），是抗告人以此主張本件定暫時狀態處分不應准許云云，亦不足採。此外，抗告人是否有受詐欺？系爭借款協議書是否有效？相對人於本案訴訟之主張是否有理由等，均為實體之爭執問題，應由本案訴訟予以審究認定，而與本件定暫時狀態處分之認定無涉。
3、然而，聲請意旨其中請求抗告人於本案訴訟終結確定前，不得以系爭抵押權向第一銀行為借款、保證、透支、信用卡契約、票據、衍生性金融商品契約等行為部分。原裁定並准許之，惟參以抗告人所提出系爭不動產109年7月23日之第一類登記謄本，系爭抵押權業已塗銷而不復存在，則相對人聲請禁止抗告人以系爭抵押權向第一銀行為借款等行為，已無必要。且抗告人要否另向第一銀行為借款等債權行為，此為抗告人自身之權利行使，與本件爭執無涉，尚無禁止之必要，應認原裁定此部分所為之主文諭知，有所未洽。
4、從而，相對人主張為防止發生重大損害及避免相對人處分系爭不動產之急迫危險，有禁止抗告人處分系爭不動產之必要，其釋明雖仍有不足，然其已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸首揭說明，應認請求抗告人於本案訴訟終結確定前，禁止就系爭不動產為處分行為（擔保金額詳下述），係屬有據，而予准許。至相對人主張不得以系爭抵押權向第一銀行為借款、保證、透支、信用卡契約、票據、衍生性金融商品契約等行為，則認屬無據，而予駁回。
（三）酌以抗告人因本件定暫時狀態處分所受之損害，應係無法處分系爭不動產所致之期間利益損失，而此期間利益之計算基準，應以系爭不動產之價值為據。復查系爭不動產係一5層樓建物中之2樓（含坐落土地），門牌號碼為新北市○○區○○路000號2樓。因系爭不動產近期並無實際交易，而無法確認其實際市價，但參諸系爭不動產相近路段、屋齡、相同類型（公寓）之不動產交易實際登錄資料（見本院卷第68-1頁），108年至109年間該區公寓之實際交易價格每坪約20至30幾萬元，故認以每坪30萬元作為系爭不動產之市價計算依據為適當。又查系爭不動產建物面積共計118平方公尺（含層次面積101平方公尺、陽台17平方公尺），即35.695坪，則系爭不動產之市價應約10,708,500元（30萬元X35.695坪=10,708,500元）。再者，本案訴訟為得上訴第三審案件，參酌各級法院辦案期限實施要點第2條，距判決終結確定通常需歷時3年（即以各級法院辦案期限為據，第二審為2年、第三審為1年），則以此計算抗告人於上開期間無法處分系爭不動產所受之利益損失約1,606,275元【計算式：10,708,500×5％×3＝1,606,275】，並參酌訴訟期間可能另有其他之程序時間耗費（如移審等），爰依此酌定相對人應供擔保之金額為165萬元為適當。原裁定逕以系爭抵押權所設定之擔保金額為基準，而計算本件定暫時狀態處分之擔保金金額，尚有未洽。
六、綜上所述，相對人依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請以165萬元供擔保後，抗告人於本案訴訟終結確定前，不得就系爭不動產為處分行為部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，而予駁回。原裁定就超過上開應准許部分，為准許定暫時狀態之處分，認有未洽。抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原裁定准許相對人之聲請，核無違誤。抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 華奕超正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
書記官 何幸崇附表一：
有理由部分 相對人以新臺幣165萬元供擔保後，抗告人於臺灣新北地方法院108年度訴字第3018號請求抵押權登記事件終結確定前，不得就附表二所示不動產為處分行為。
附表二：
編號 土地坐落 土地面積 權利範圍 1 新北市○○區○○段000地號 44.02平方公尺 1/5 2 新北市○○區○○段000地號 84.21平方公尺 1/5編號 建物建號 建物門牌 建築式樣 建物面積 權利範圍 1 新北市○○區○○段000號 新北市○○區○○路000號2樓 鋼筋混凝土造5層 層次： 2層 層次面積：101平方公尺 陽台：17平方公尺 全部