臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1176號抗 告 人 中華民國律師公會全國聯合會法定代理人 林瑞成代 理 人 林仕訪律師相 對 人 徐子騰代 理 人 沈妍伶律師
廖郁晴律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國109年8月11日臺灣臺北地方法院109年度全字第312號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、原裁定廢棄。
二、相對人於原法院之聲請駁回。
三、聲請及抗告費用均由相對人負擔。理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態處分裁定之抗告案件亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態之處分，經原裁定准許，抗告人不服提起抗告，於抗告程序中，兩造均經本院通知，而以言詞及書狀陳述意見（見本院卷第71至169頁），是已賦與兩造陳述意見之機會，合先敘明。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人依律師法第142條第6項規定之授權，為辦理第一屆全國律師聯合會理事長、副理事長、理事、監事及個人會員代表選舉（下稱系爭選舉）之人，訂有中華民國律師公會全國聯合會辦理全國律師聯合會選舉辦法（下稱系爭選舉辦法）。伊為登錄於臺北律師公會之執業律師，為抗告人之會員，對系爭選舉有選舉權。而依系爭選舉辦法規定，系爭選舉採通訊投票方式，由抗告人以掛號寄發選票予各會員，再由各會員進行圈選後，於限定時間寄回予抗告人。詎系爭選舉之選票已於民國109年7月20日寄送，惟伊卻未收受選票，經了解後始知係會員名冊所載伊之主事務所地址因查無收件人為由而退信。伊遂請求抗告人重寄選票至伊指定之通訊地址，卻遭抗告人以（109）律聯字第109244號公告（下稱系爭公告）表示凡遭退信之選舉票均不再行補票云云，而予以拒絕。然系爭選舉辦法第11條第3項明訂於會員主事務所地址不明情形下，抗告人應改送指定之通訊地址，無通訊地址則應送達至戶籍地址。是抗告人逕認於郵件退回情形即一律不以任何方式補發選票，乃增加系爭選舉辦法所無之限制，致伊無法取得選票並行使投票權，影響權益甚鉅。而系爭選舉回收選票截止時間為109年8月14日，且即進行開票，故抗告人不予寄發選票，將使伊遭受立即且急迫危害，有定暫時狀態處分之必要與急迫性。爰依民事訴訟法第538條規定，聲請定暫時狀態處分，請求命抗告人應於109年8月12日前以限時掛號方式向相對人指定之臺北律師公會名冊登載之通訊地址新北市○○區○○街00巷00號5樓送達抗告人之選舉票等語。
三、原法院認相對人就上開聲請已為釋明，而有定暫時狀態處分之必要，且審酌時間之急迫性、定暫時狀態處分所獲之利益，或防免之損害顯逾抗告人所受之不利益或損害等情，而不命相對人供擔保，裁定抗告人應於109年8月12日前以限時掛號方式向相對人前揭指定之通訊地址送達抗告人之選舉票。抗告人不服，提起抗告。
四、抗告人抗告意旨略以：系爭選舉辦法第11條第1項所定郵寄選舉票，係就會員登錄之主事務所地址採取發信主義；且依律師法第24條第1項、第5項、第26條及第73條，及系爭選舉辦法第2條第2項，暨臺北律師公會章程第13條等規定，會員變更主事務所地址，應於109年7月9日前為之。而因伊已對相對人登錄之主事務所地址「臺北市○○區○○路00號9樓之2」送達系爭選舉之選舉票，已生送達之效力，並非系爭選舉辦法第11條第3項所定「第1項之主事務所不明」而應「依指定之通訊地址送達」情形，亦與臺北律師公會如何通知相對人無涉。又相對人並未釋明其係依何規定得以請求伊為一定之行為，是其所爭執選舉票寄送方式，非屬法律關係之爭執，無從以本案訴訟確定其法律關係。再者，相對人顯欲藉本件定暫時狀態處分代替終局之給付訴訟執行名義，已逾越必要程度。伊依系爭選舉辦法規定辦理系爭選舉，相對人未依上開規定變更主事務所地址，致未能取得系爭選舉之選舉票，不可歸責於伊。何況，系爭選舉具有秘密性，若日後確定伊並無對相對人再次寄送選舉票之義務，將因無從區分選舉票是否出自相對人，造成系爭選舉終局性不正確之結果，是本件定暫時狀態處分所欲保全之私益顯然小於伊辦理系爭選舉對於全體候選人及選舉人所應保持之公正性之公益。從而，本件並無保全之必要性等語。原裁定准予本件定暫時狀態處分之聲請，顯有違誤，為此提起抗告，求為廢棄原裁定並駁回相對人於原審之聲請等語。
五、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第1項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第538條第1至3項定有明文。按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。所謂法律關係，係指金錢請求以外，適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，方屬之（最高法院109年度台抗字第302號、102年度台抗字第713號裁定可資參照）。且必須該有爭執之法律關係現尚持續中，始得為之。而第一審法院裁定作成時點，並非判斷有無保全必要性之基準時點，倘裁定不經言詞辯論者，自應於事實審法院為裁判時具備保全之必要性，此與經言詞辯論之裁判於事實審言詞辯論終結前均應具備訴訟要件，且就事實審言詞辯論終結前所發生之事實均得審酌者，並無二致。從而，如爭執之法律關係已屬過去，即無防止發生重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態處分之必要可言（最高法院94年度台抗字第307號裁定可資參照）。
六、查本件聲請，相對人主張係因兩造就系爭選舉，抗告人應否對其重新寄發或交付選舉票之法律關係產生爭執（見本院卷第138、151頁），而因開票在即，相對人為防止其選舉權受到不當限制，始聲請本件定暫時狀態處分。然而，相對人並未就其主張有爭執之法律關係提起本案訴訟，此已據其陳明（見本院卷140頁）；而系爭選舉之投票，已於109年8月14日晚間9時截止，並已於109年8月15日開票完成，則為兩造所不爭執（見本院卷第138頁）；抗告人亦已公告選舉結果，有該公告在卷可稽（見本院卷第107至125頁）。則揆之前揭說明，本件相對人所主張「應否重新寄發（交付）選舉票」之爭執法律關係，顯然已屬過去，且已無在系爭選舉前藉由定暫時狀態處分以保全相對人選舉權之必要。至於相對人所述系爭選舉辦法第11條第3項規定，是否與律師法第26條之規定意旨相違而應屬無效之問題，乃事涉實體事項，非本件保全程序所得審究。此外，依相對人所提事證，亦未釋明本件尚有何防止重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形，而有保全之必要。是本件相對人聲請定暫時狀態之處分，已失其目的而無保全之餘地。原裁定因未及審酌上開情事，所為定暫時狀態之處分，尚有未洽。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 楊博欽法 官 陳賢德正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 張佳樺