臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第1347號抗 告 人 彭力善上列抗告人因與相對人彭文豪間假扣押事件，對於中華民國109年9月21日臺灣新竹地方法院109年度全字第35號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定，應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第23
4 條參照），無前開第528 條第2 項之適用。本件原法院係駁回債權人即抗告人假扣押之聲請，本院審酌全案情節，認無使債務人即相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告人前以坐落新竹縣○○鎮○○段000000000000000000000地號土地（各逕稱地號，下合稱系爭土地）為第三人彭正德（已死亡）購買，並贈與三名子女即相對人彭文豪及第三人彭作豪（抗告人之父）、彭子豪（已死亡）共有，惟借名登記於彭文豪、彭子豪（死亡後由其子即第三人彭敏協繼承）名下，應有部分各2分之1，嗣彭作豪終止借名登記契約，並訴請彭文豪、彭敏協返還系爭土地之應有部分，經本院於106年7月28日以105年度上字第1447號成立調解（下稱系爭調解），其後彭作豪於107年10月間，將系爭調解之權利義務讓與伊，伊業於108年6月12日以另案（原法院108年度訴字第188號，下稱塗銷抵押權登記事件）書狀及於同年10月15日當庭通知彭文豪伊受讓前開權利義務之情；又384、384-2、384-3地號土地為農地，於辦理移轉登記時，須供農業使用，彭文豪於系爭調解已承諾彭作豪在辦理所有權移轉登記時，若上開土地遭第三人占用，將協助排除侵害，惟於彭作豪申請機具刨除前開土地之水泥柏油時，彭文豪與其好友即相對人雲富志卻拒絕配合，致彭作豪須以伊之名義貸款以繳納土地增值稅後，方於107年9月19日登記取得系爭土地應有部分；而相對人在彭作豪尚未辦妥土地所有權移轉登記前，於107年3月1日虛偽簽署新臺幣（下同）2500萬元借款契約，再於同年7月26日就384地號土地虛偽設定金額2500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致彭作豪本於系爭調解取得該土地應有部分10分之1亦存有系爭抵押權，已無價值可言，富雲志嗣於109年間向原法院聲請拍賣伊就384地號土地應有部分10分之1，卻未對彭文豪就該土地應有部分10分之4聲請拍賣；彭文豪另於彭作豪尚未取得384地號土地應有部分前，於107年4月13日向原法院訴請分割共有物（107年度重訴字第158號，下稱分割共有物事件），企圖排除彭作豪在384地號土地之權利；伊就相對人前開共同侵權行為，已向原法院訴請賠償損害（109年度訴字第790號，下稱本案），雲富志僅向原法院聲請拍賣伊就384地號土地應有部分10分之1，足見其目的不在取償債權，而係與彭文豪勾串，以設定不實抵押權、拍賣抵押物之方式，為重新取得384地號土地應有部分，相對人均有毀損債權、不當處分財產之行為，若不及時對相對人之財產為假扣押，日後恐有不能強制執行之虞，爰請求提供擔保後，對彭文豪、雲富志之財產各於197萬6251元、135萬6360元之範圍內予以假扣押等語。原法院駁回抗告人之聲請，抗告人不服，對之提起抗告。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522 條第1 項、第523 條第1 項定有明文。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是，所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿無蹤或隱匿財產是也。又按請求及假扣押之原因應釋明之。債權人就請求及假扣押之原因釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，此觀同法第526 條第1 項、第2 項規定即明。是聲請假扣押，就請求及假扣押之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假扣押之原因大致為適當始可。僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假扣押（民事訴訟法第526 條第2 項立法理由參照），非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假扣押裁定。
四、查本件抗告人聲請對相對人之財產為假扣押，就其請求之原因事實，業據其提出系爭調解筆錄、土地登記謄本、土地增值稅繳款書、起訴狀與筆錄（分割共有物事件）、土地登記申請書、民事準備一狀與筆錄（塗銷抵押權登記事件）、債權移轉協議、本案起訴狀以為釋明（見原法院卷第97至104頁），堪認已就請求之原因事實為相當之釋明。至於假扣押之原因，抗告人主張雲富志僅向原法院聲請拍賣伊就384地號土地應有部分10分之1，足見其係與彭文豪勾串，以設定不實抵押權、拍賣抵押物之方式，為重新取得384地號土地應有部分，相對人均有毀損債權、不當處分財產之行為，若不及時對相對人之財產為假扣押，日後恐有不能強制執行之虞等語，雖亦以前開資料以為釋明，惟依抗告人前開所陳及提出資料，為其於本案損害賠償訴訟起訴之主張（見外放之本案電子卷證），然與相對人日後是否有不能強制執行或甚難執行之虞，並無必然關係，況雲富志聲請拍賣抵押物事件，亦經原法院駁回其聲請確定，有上開拍賣抵押物事件之裁定可據（見原法院卷第105至110頁），並經本院調取上開卷宗核閱無誤（見外放之拍賣抵押物事件電子卷證）。抗告人雖又舉筆錄為據（見本院卷第63頁），主張彭文豪於分割共有物事件，對於法官命其負擔測量費用時，陳稱「我經濟能力困難，沒有辦法先出」、「沒有能力負擔」，雲富志亦稱「彭文豪已經窮途末路」，可見彭文豪不斷浪費財產，且對其財產為不利處分，連約1萬元之測量費用都無力負擔云云；惟觀諸相對人之前開所言，雖陳稱彭文豪之經濟能力困難、無力先行負擔測量費用等語，然亦無任何關於彭文豪有「不斷浪費財產，且對其財產為不利處分」之意旨，抗告人復未釋明相對人現存之既有財產已瀕臨成為無資力或財務顯有異常而難以清償債務之情形，且參以彭文豪於108年度之財產總額有967萬8896元，雲富志則有利息及執行業務所得（見本院卷第91、103頁稅務電子閘門所得調件明細表），自難僅因相對人於分割共有物事件之前開所言，據而推認相對人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與抗告人欲保全之債權金額相差懸殊，將無法或不足清償滿足，而有將來不能強制執行或甚難執行之虞之情事。此外，抗告人未再提出能即時調查之證據，以釋明相對人有隱匿財產、浪費財產、增加負擔，或就其財產為不利益處分，或將移住遠方、逃匿無蹤等情事，即未盡釋明之義務，而非釋明有所不足，揆諸前開說明，縱其願供擔保，亦難認足以補釋明之欠缺，與假扣押之法定要件不符，其對相對人聲請假扣押，自屬不能准許。原法院因而駁回其聲請，並無不合。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定為不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 湯千慧法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
書記官 張淨卿