臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第256號抗 告 人 丁應傑相 對 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司中山分公司法定代理人 蔡鎌裕相 對 人 李世根上列當事人間清償債務強制執行事件聲明異議，對於中華民國109年1月17日臺灣臺北地方法院108年度執事聲字第224號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及原法院司法事務官所為一○八年度司執字第一一六六七號裁定均廢棄。
原法院民國一○八年九月二十日北院忠一○八司執未字第一一六六七號除去租賃權之執行命令應予撤銷。
抗告費用由相對人負擔。
事實及理由
一、異議及抗告意旨略以：相對人聲請強制執行債務人李世根所有，已於民國106年12月11日出租予伊之如附表所示不動產(下稱系爭不動產)，雖經執行法院於108年9月5日進行第一次拍賣，無人應買，然此乃執行法院核定之拍賣價格過高所致，執行法院認係李世根將系爭不動產出租予伊，無法點交，影響相對人實行抵押權，而依相對人之聲請，以執行命令除去上開租賃權，顯有違誤。又伊與李世根間之租約，係成立在相對人設定抵押權之前，尚非屬依民法第866條規定得除去該權利或終止租賃關係後拍賣之範圍等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866 條第1 項、第2 項定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之，司法院院字第1446號解釋意旨參照。是執行法院依聲請或職權除去租賃權，依無租賃狀態強制執行，必須抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約影響抵押權所擔保債權之受償，始得為之；若該租賃契約之存在，尚未因此影響抵押債權之受償，執行法院即自不得依聲請或職權除去租賃關係。
三、經查：㈠李世根原為系爭不動產之所有權人，於104年8月7日以系爭不
動產作為擔保，設定最高限額新臺幣（下同）6,720萬元之抵押權予相對人(下稱系爭抵押權)；復於107年8月10日以系爭不動產作為擔保，設定最高限額1,200萬元之抵押權予訴外人吳金龍。又抗告人於106年12月11日與李世根簽訂房屋租賃契約書，由李世根將系爭不動產出租予抗告人，租賃期間自107年1月11日起至111年12月31日止，並於108年3月5日經公證租約後，將租期延長至118年2月28日止(下稱系爭租約、系爭租賃權)等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、房屋租賃契約書、公證書等在卷可稽（見原法院108年度司執字第11667號執行卷〈下稱系爭執行卷〉第48至57、121至124頁）。嗣相對人聲請強制執行系爭不動產，執行法院於108年9月5日以系爭不動產上有系爭租約之租賃關係存在，拍定後不點交為拍賣條件，以底價8,365萬元進行第一次拍賣，因無人應買，乃依相對人之聲請，於同年月20日以北院忠108司執未字第11667號執行命令除去抗告人之租賃權，並將底價減至6,692萬元之事實，有民事強制執行聲請狀、查封筆錄（不動產）、指封切結（不動產）、執行（測量）筆錄、華晟事務所鑑定報告書、原法院公告、拍賣不動產筆錄、民事聲請除去租賃權拍賣狀等附卷可憑（見系爭執行卷第1、2、4、43至46、77、78、99至156、183至189、201、216、217頁），應堪採信。
㈡查系爭抵押權係於104年8月7日設定登記，系爭租約則於106
年12月11日始簽訂，業經本院認定如前，顯見系爭租約係成立於系爭抵押權設定之後甚明，是抗告人抗辯系爭租約係成立於相對人設定系爭抵押權之前，系爭租賃權非屬依民法第866條規定得除去權利之範圍云云，顯不足採。惟查，系爭抵押債權依債權人之主張，有本金5,471萬4,914元，及自107年1月7日起至清償日止，按年息1.71%計算之利息，暨自107年1月7日起至清償日止，逾期在6 個月以內部分，按約定利率10%，逾期超過6個月部分，按約定利率20%計算之違約金（見系爭執行卷第1至4頁）；因此系爭抵押債權如計算至109年1月6日止，利息為187萬1,250元 (計算式：54,714,914元×1.71%×2年＝1,871,250元，元以下4捨5入，下同)，違約金則為28萬0,688元【計算式：(54,714,914元×1.71%×10%)＋(54,714,914元×1.71%×20% )＝280,688元】，可徵系爭抵押債權之本金加利息、違約金合計約為5,686萬6,852元（計算式：54,714,914元＋1,871,250元＋280,688元＝56,866,852元）。又系爭執行程序進行第1次拍賣因無人應買，執行法院已將系爭不動產之拍定底價減為6,692萬元，原訂於108年10月3日進行第2次拍賣乙節，有原法院公告附卷可證（見系爭執行卷第184至187頁），則系爭不動產第2次拍賣之價格6,692萬元扣除應優先於系爭抵押債權受償之房屋稅1萬5,018元、地價稅5萬7,948元（見原法院108年度司執字第11667號卷）及強制執行費用後，其價格較諸相對人對於李世根之抵押債權5,686萬6,852元，仍高出甚多，自不影響系爭抵押權之受償，應屬無疑。至李世根雖於107年8月10日設定最高限額1,200萬元之抵押權予債權人吳金龍，然此部分抵押權係設定於系爭租約成立（即106年12月11日）之後，自不得認為有何影響吳金龍之抵押權，併予敘明。
㈢綜上，系爭執行程序進行第1次拍賣後無人應買，執行法院雖
將系爭不動產之拍定底價減為6,692萬元，仍難認系爭租租約已影響系爭抵押債權之滿足受償，依前揭說明，執行法院誤以第2次拍賣底價6,692萬元已低於相對人及吳金龍抵押債權總額7,920萬元（計算式：6,720萬元＋1,200萬元＝7,920萬元），遂認系爭租賃權影響抵押物之交換價值，因而除去系爭租賃權，尚非允當。抗告人對之聲明異議，即非無據。從而原法院司法事務官及原裁定駁回抗告人之聲明異議，於法未合，自應由本院廢棄原司法事務官裁定及原裁定，並將該除去租賃權之執行命令撤銷之。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 黃明發法 官 羅立德正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
書記官 顧哲瑜