臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第37號抗 告 人 劉凱美上列抗告人請求確認袋地通行權存在等事件，對於中華民國108年12月3日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3677號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
事實及理由
一、抗告意旨略以：抗告人業以民國108年1月9日民事追加起訴暨調查證據聲請狀、同年11月13日民事追加起訴狀，變更被告為高圳之繼承人、再繼承人及新北市○○區○○段○○○○段000○0地號土地其他共有人，原裁定仍以高圳為本件被告，並以其於起訴前已死亡，且抗告人未陳報應補正事項為由，駁回抗告人之訴，於法顯有未合。爰提起本件抗告，並聲明廢棄原裁定等語。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第255條第1項本文、第262條第1項本文、第263條第1項本文分別定有明定。又當事人聲明以新訴取代原訴，而無再就原訴請求裁判之意思者，應屬訴之變更而非追加。法院就該訴之變更是否合法，應先予認定，倘認訴之變更合法，應就新訴為裁判，至原訴已因視為撤回而消滅訴訟繫屬，自無庸再為裁判，倘認訴之變更不合法，則應駁回新訴，並仍就原訴予以裁判（最高法院105年度台上字第278號判決、66年台上字第3320號判例、29年渝上字第1771號判例意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人於原法院起訴時，所列被告為「高圳」，然因高
圳早於日治時期昭和4年5月1日即已死亡，故無法對其送達訴狀，嗣抗告人以收狀時間為108年1月9日之民事追加起訴暨調查證據聲請狀（下稱108年1月9日書狀），改列詹桂蘭等人為被告，並表示撤回對高圳之起訴，其後復以收狀時間為108年11月13日之民事追加起訴狀，再追加宋華枝等人為被告等情，有起訴狀、高圳戶籍資料、民事追加起訴暨調查證據聲請狀、民事追加起訴狀等在卷可憑（見原法院107年度店司調字第216號卷所附起訴狀、原審卷第53頁、第147-165頁、第687-694頁），則參諸前揭說明，受訴法院自應先就抗告人108年1月9日書狀之真意，究係變更被告為詹桂蘭等人，並以該訴之變更合法為條件，撤回對高圳之起訴，抑或追加詹桂蘭等人為被告，同時撤回對高圳之起訴，先予釐清。倘為前者，且訴之變更為合法，即應就新訴為裁判，而無庸審酌原訴，如認訴之變更不合法，則應將新訴裁定駁回，再就原訴為裁判；倘為後者，應僅需就追加之訴為裁判，至原訴既經撤回，自無庸再為裁判。
㈡惟原法院並未辨明抗告人前揭書狀之真意，究為訴之變更或
訴之追加及撤回，亦未認定該變更或追加之新訴是否合法，復逕就以「高圳」為被告之原訴予以裁定駁回，顯非妥適。是抗告人指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 崔青菁