臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第409號抗 告 人 鍾文錦訴訟代理人 侯銘欽律師
林清漢律師上列抗告人因與相對人張火順、張碧松等間定暫時狀態處分等事件，對於中華民國109年3月12日臺灣桃園地方法院裁定（109年度全字第35號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊為坐落桃園市○○區○○段000地號（重測前為淮子埔段223地號）土地（下稱130地號土地）所有人，相對人張火順、張碧松（下單稱其名，合稱相對人）為坐落桃園市○○區○○段00地號（重測前為淮子埔段179-1地號）土地（下單稱98地號土地）共有人，張火順為同段99地號（重測前為淮子埔段203-3地號）土地（下單稱99地號土地，與98地號土地合稱系爭土地）所有人，因130地號土地為袋地，需經由系爭土地上如附圖所示編號A、B部分道路（下稱系爭道路）連接桃園市龍潭區文化路（下稱文化路）對外通行，系爭道路目前鋪設柏油，伊對系爭土地系爭道路範圍有約定或法定通行權存在。相對人前對伊提起排除侵害及回復原狀訴訟（臺灣桃園地方法院107年度訴字第3098號，下稱第3098號事件），詎前開事件審理中，相對人竟於108年11月29日僱用挖土機具欲刨除系爭道路上柏油，經伊報警處理始阻止刨除行為。系爭道路上鋪設柏油如遭刨除，將致130地號土地無對外聯絡道路而無從正常使用收益，伊擬就系爭土地提起確認通行權訴訟，然相對人隨時有再刨除系爭道路上柏油可能，為防止發生重大之損害或避免急迫危險或有其他相類之情形，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請於伊請求確認就系爭道路有通行權存在本案訴訟終結前，禁止相對人為妨害伊通行及刨除系爭道路上鋪設柏油等行為等語。原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服提起抗告，請求廢棄原裁定【原裁定駁回抗告人緊急處置聲請部分，不得聲明不服，且抗告人未就此部分抗告（見本院卷第14、146頁），該部分未繫屬本院】。
二、相對人則以：伊前以第3098號事件請求抗告人及其餘訴外人等應刨除系爭道路上柏油，抗告人否認其為柏油鋪設者，經證人廖國雄證述柏油為訴外人江薪傳所鋪設，江薪傳到庭表示拋棄對系爭道路所鋪設柏油權利，如何處理柏油路面沒有意見等語，伊方於108年11月29日僱工刨除，然經抗告人等人阻擋，伊已再無任何刨除柏油路面舉措，且伊以另案（臺灣桃園地方法院109年度訴字第214號，下稱第214號事件）對江薪傳提起排除侵害訴訟，期望藉由訴訟程序排除系爭土地遭受侵害，無立即刨除柏油必要，抗告人又非柏油鋪設者，柏油刨除與否與抗告人無關，自無抗告人所主張急迫情形存在。伊否認抗告人就系爭土地有通行權，且系爭土地、130地號土地均為耕地，不得做非農業用途使用，江薪傳未經伊同意鋪設柏油，對系爭土地所有權為不法侵害行為，導致伊因系爭土地未做農業使用而需繳納地價稅，且隨時可能遭主管機關裁罰，又因無法申請農用證明，將來移轉時必須繳納土地增值稅，發生繼承事實必須繳納遺產稅，伊所遭受損害實屬巨大，而抗告人出租130地號土地與他人作為堆置建材等違法使用，違規使用耕地牟取不法利益，無受保護必要。本件既無定暫時狀態處分之急迫性，抗告人未釋明有何防止發生之重大損害或避免急迫之危險情事，且系爭土地鋪設柏油已致伊受有重大損害，抗告人之聲請應予駁回等語資為抗辯。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538條第1項定有明文。是以，當事人依民事訴訟法第538條第1項規定聲請法院定暫時狀態之假處分，須有爭執之法律關係存在，且有定暫時狀態之必要者為限。所謂於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，自應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係聲請定暫時狀態之必要。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號、101年度台抗字第917號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人有無釋明本案爭執之法律關係？
抗告人主張系爭土地原為王隆雄所有，王隆雄出賣與許松祥、許清裕（下稱許松祥等2人），嗣由陳斌超買受取得，再由陳斌超出賣與羅秀美並指定相對人為登記名義人；王隆雄出賣系爭土地前，即曾與鍾日鴻、抗告人之父即鍾阿坤（下稱鍾日鴻等2人）簽立道路使用權讓渡合約書，約定系爭土地寬12台尺（約4公尺）範圍作為道路供永久使用，若有繼承或買賣，繼受人仍應履行所約定事項，不得藉故毀損或拒絕該土地使用權利等語，王隆雄並出具通路使用同意書以為證明，鍾日鴻等2人則給付王隆雄新臺幣（下同）330萬元，鍾日鴻等2人既已向系爭土地原所有人王隆雄承購系爭土地做為道路使用，且系爭土地歷任所有人均同意承擔王隆雄上開約定義務，抗告人對系爭道路自有約定通行權；另130地號土地為袋地，對外並無與公路適宜之聯絡道路，需通行系爭道路與文化路連接，130地號土地對系爭土地有民法第787條第1項規定之袋地通行權之情，業據抗告人提出土地登記簿謄本（見原審卷第21、22、33頁）、地籍圖謄本（見原審卷第41頁）、土地買賣契約書（見原審卷第23至32頁）、道路使用權讓渡合約書（見原審卷第45、46頁）、約定書（見原審卷第47至49頁）、土地無償使用同意書（見原審卷第55頁）、不動產買賣契約書（見本院卷第185至190頁）、通路使用同意書（見本院卷第191頁）為據。相對人則否認抗告人就系爭土地有約定或法定通行權存在主張，並以王隆雄同意抗告人通行與否，相對人無繼受義務，相對人未同意抗告人鋪設柏油道路，且130地號土地可通行其他周圍鄰地至桃園市龍潭區文化路等語資為抗辯。兩造就系爭土地有無約定或法定通行權既有爭執，抗告人復陳明擬就系爭土地提起確認通行存在訴訟（本院卷第92頁），該爭執將得以本案訴訟之終局判決加以確定，堪認抗告人已釋明本件有定暫時狀態處分之爭執之法律關係存在。
㈡抗告人有無釋明本件定暫時狀態處分之必要？⑴抗告人主張130地號土地係經由系爭道路對外通行連接文化路
事實，有其提出地籍圖資網路便民服務系統查詢結果（見原審卷第71頁）、桃園市○○區○○段00○00地號土地道路現況實測圖（見原審卷第105頁）為證，且本院現場勘驗，130地號土地現係經由系爭道路與文化路連接，系爭道路坐落位置、面積、現況如附圖所示編號A（475.64平方公尺）、B（18.20平方公尺）之情，則有本院勘驗程序筆錄（見本院卷第145頁）、現場照片（見本院卷第157至159頁）、複丈成果圖（見本院卷第169頁）可據。又相對人前於108年11月29日僱請挖土機具欲刨除系爭道路上柏油之情，則有桃園市政府警察局龍潭分局石門派出所員警工作紀錄簿、相片紀錄表在卷可稽（見本院卷第87至89頁）。抗告人主張130地號土地有以系爭道路對外通行需要，系爭道路柏油如遭刨除，將致130地號土地無從使用收益，且相對人曾有刨除系爭道路柏油路面等妨害130地號土地通行行為等語，自非無據。⑵抗告人就本件聲請定暫時狀態處分之必要性，固主張相對人
前於108年11月29日僱工欲刨除系爭道路鋪設之柏油，如不禁止相對人為妨害伊通行及刨除系爭道路上鋪設柏油等行為，將使其受有日後無法回復原狀之重大損害云云。然按農業用地違反區域計畫法或都市計畫法土地使用管制規定者，應依區域計畫法或都市計畫法規定處理；違反區域計畫法管制使用土地者，該管直轄市、縣 (市) 政府得處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔；違反都市計畫法或主管機關依都市計畫法所發布之命令者，得處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔；農業發展條例第69條、區域計畫法第21條第1項、第2項、都市計畫法第79條第1項定有明文。查130地號、系爭土地均為農業發展條例第3條第10款、第11款規定之農業用地耕地，有土地登記謄本在卷可據（見原審卷第121頁及123頁、本院卷第217頁），均應做農業使用，惟130地號土地現況為出租第三人搭建鐵皮圍籬，地上擺放鋼材，與鄰地搭建鐵皮屋合併，未做農業使用之情，業據本院現場勘驗在案，且據抗告人陳述出租他人等語在卷（見本院卷第145至149頁勘驗筆錄、第158頁現場照片），並據提出租賃契約為憑（見本院卷第263、265頁），可見130地號土地使用現況違反農業發展條例規定甚明。而抗告人主張如未能通行系爭道路將受有另行承租土地通行所支出租金及賠償130地號土地承租人損失之損害等語（見本院卷第246頁），然抗告人既將130地號土地自105年11月1日起出租第三人非為農業使用，租期長達10年，已見其長期並無使用130地號土地供已農用之需，難謂其有通行系爭土地之急迫性，反因上開出租行為，依上開規定，將受有主管機關按次處6萬元以上30萬元以下罰鍰之危險，相較於其月租之收益1萬2,000元，亦難認其未能通行系爭土地，將受有無法獲取130地號土地收益之重大損害。且就其所稱如無法通行系爭土地，將受有另行承租土地通行之租金，及賠償130地號土地承租人所受損失之損害（見本院卷第246頁）數額，則全未予釋明。更難認兩造間就抗告人可否通行系爭土地之爭議，如使抗告人繼續忍受至本案判決時止，所受之痛苦或不利益顯屬過苛。
⑶反觀系爭土地除柏油路面外，現種植稻米，經本院現場勘驗
屬實，有勘驗程序筆錄及照片在卷可參（見本院卷第145、157頁），是相對人確就系爭土地為農業使用無訛。又系爭土地上之柏油路面，為訴外人江薪傳所僱工鋪設，並經其於另案表明放棄權利，任由地主處理，亦經相對人提出另案言詞辯論筆錄為憑（見本院卷第55至77頁），相對人更因此對江薪傳提出排除侵害訴訟，請其刨除該柏油路面，經原法院以第214號事件受理在案，亦為兩造所不爭執（見本院卷第49、92頁），堪認相對人就系爭土地上遭他人擅自鋪設柏油路面，未能耕作部分，已積極依法行使權利，是其所辯系爭道路如供抗告人通行，無法為農業使用，恐遭稅務機關課徵地價稅一節，既與土地稅法第14條、第22條第1項第1款規定相符，自非子虛。又相對人如無法於系爭道路範圍（475.64平方公尺＋18.20平方公尺＝493.84平方公尺）耕作，自因此而受有無法使用土地之損害，該損害如以相當於租金收益衡量自為適當，參照土地法第110條、第148條規定耕地地租不得超過申報地價百分之8限制，98、99地號土地109年1月申報地價分別為747.2元/平方公尺、616元/平方公尺（見原審卷第121、123頁），本院認相對人因無法使用系爭道路範圍土地之損害為2萬9,329元【計算式：（747.2×475.64×8％）＋（616×18.2×8％）＝2萬9,329元，元以下4捨5入，以下同】，可資確認。
⑷據此判斷，抗告人未釋明本件有何定暫時狀態處分之必要性
及急迫性，即未能釋明現時有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形存在，而相對人抗辯其因本件定暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，則已陳述如上並舉證釋明，是抗告人主張就系爭道路通行權等爭執之法律關係判決確定前，有定暫時狀態處分之必要，即未可採。㈢綜上所述，抗告人未釋明有就兩造所爭執之法律關係定暫時
狀態處分之必要，故其定暫時狀態處分之聲請，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 周群翔法 官 陳杰正正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 林雅瑩