臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第552號抗 告 人 盧育華代 理 人 陳鵬光律師
白友桂律師相 對 人 張馨元代 理 人 陳育瑄律師上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國109年3月27日臺灣臺北地方法院109年度全字第109號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：相對人為臺北市○○區○○段0○段00○0000地號土地所有人，伊為在相鄰之同小段34、35、35-1、35-2地號土地上進行臺北市政府都市發展局108建字第0022號建造執照（下稱系爭建照）營繕工程及「0000-00-00北市工地審字第1076006075號合法房屋改建工程水土地保持計畫（第一次變更設計）」（下稱系爭水土保持計畫）之測量、施作懸臂式擋土牆及架設與拆除工程圍籬等工作（下合稱系爭工程），有暫時通行或利用相對人所有前開土地如本院卷第27頁附圖所示黃色標示部分（下稱系爭鄰地）之必要，惟相對人拒絕伊之使用，造成未依核定計畫實施水土保持處理，除致伊將會受有行政裁罰、水土保持許可及系爭建照可能被廢止、未完成之水土保持工程中斷，在即將來臨之雨季可能發生重大災害，涉犯刑責之虞外，並將使伊受有水土保持保證金新臺幣（下同）298萬元遭沒入、訴訟期間至少4年無法就基地為有效利用損失至少217萬7,080元，及已支出之相關建築設計費、雜項工程費用及相關稅費至少2,000餘萬元化為烏有等重大損害，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，並願供擔保，請准命相對人應容忍伊或所委請之工程人員於進行系爭工程時，得使用或留駐於系爭鄰地，否則伊等得自行排除之，及於系爭建照之建物取得使用執照前，不得妨礙伊等施作系爭工程時使用系爭鄰地，否則伊等得自行排除之。而原法院不察，逕以伊未釋明定暫時狀態假處分之必要，裁定駁回伊之聲請，於法自有違誤，求予將原裁定廢棄，並裁定准予伊本件定暫時狀態假處分之聲請等語。
二、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。是所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言（最高法院101年度台抗字第497號民事裁判意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人固以其為系爭建照起造人及系爭水土保持計畫義
務人，系爭工程因施工需要，其與所委請之工程人員有使用相對人系爭鄰地之必要，依民法第792條規定，相對人應容許其等使用系爭鄰地云云。惟依民法第792條規定：「土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。」之旨，於抗告人與相對人自行協議或訴請法院判決相對人容忍其使用系爭鄰地（下稱本案訴訟）確定前，相對人尚不負容忍抗告人使用系爭鄰地之義務，抗告人亦未取得用益物權或其他既存法律體系所明認之權利，遑論抗告人有何排除相對人拒絕其等進入使用系爭鄰地之權利。
㈡且按法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所
為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具有本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。法院於酌定暫時狀態之處分時，除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，審認債權人有無就請求之原因，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分之原因，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，包括債權人權利被侵害之損害，與債務人所受之損害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害？以及其對公共利益之維護等項，再斟酌其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院103年度台抗字第922號裁定參照）。而系爭水土保持計畫固應於109年8月15日前完工，系爭建照則須於開工後13個月內完工（見原法院卷第41、43頁），然抗告人既委請專業技師、專業建築師，為其申請取得系爭水土保持計畫許可文件及系爭建照，衡情其對於系爭工程於施工期間，將有使用系爭鄰地進行測量、施作懸臂式擋土牆及架設與拆除工程圍籬等工作之必要，需請求相對人容許其使用系爭鄰地乙節，尚非不得於施工前查知而預先規劃；然抗告人未於施工前預先取得相對人同意允許其使用系爭鄰地，即率而開始施作系爭工程，則縱令其因本案訴訟須耗費相當時日，致發生未依系爭水土保持計畫實施水土保持之處理，將使抗告人受有行政裁罰、系爭水土保持計畫許可文件及系爭建照可能被廢止、未完成之水土保持工程中斷，在即將來臨之雨季可能發生重大災害而涉犯刑責之虞，及使其受有水土保持保證金遭沒入、訴訟期間至少4年無法就基地為有效利用而受有損失、已支出之相關建築設計費、雜項工程費用及相關稅費化為烏有等之損害結果，難謂非抗告人知悉且經其評估風險後之結果，自應由抗告人承受該不利益結果，況縱系爭水土保持計畫及系爭建照遭廢止或因系爭工程逾期未完工而失效，抗告人亦得變更設計後再重新申辦。而相較於相對人因本件定暫時狀態假處分可能受之損害，為其因需容許抗告人使用系爭鄰地，致其受有抗告人施作系爭工程時無法使用自有土地之損害（即喪失就系爭鄰地之使用權能），使相對人自由使用、收益系爭鄰地之所有權能受相當限制；則本院權衡本件定暫時狀態假處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，認抗告人因本件定暫時狀態假處分所欲防免之損害，顯未逾相對人因本件處分所受之損害，自難認本件有定暫時狀態假處分之必要性。
㈢綜上所述，本件抗告人因本件定暫時狀態假處分所欲防免之
損害，顯未逾相對人因本件處分所受之損害，自難認本件有定暫時狀態假處分之必要性。是以，抗告人以相對人未能即時同意其使用系爭鄰地，將造成其難以回復之重大損害，故有定暫時狀態假處分之必要為由，求予將原裁定廢棄，並准其本件定暫時狀態假處分之聲請云云，並無可取。從而，原法院以抗告人未釋明本件定暫時狀態假處分之必要為由，裁定駁回抗告人本件定暫時狀態假處分之聲請，部分理由雖與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 游悅晨法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 任正人