臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第899號抗 告 人 青城有限公司法定代理人 許靜美訴訟代理人 劉韋廷律師
江可筠律師邱竑錡律師特別代理人 劉邦繡律師相 對 人 許瑞富上列抗告人因與相對人間聲請選任特別代理人事件，對於中華民國109年6月8日臺灣新北地方法院109年度聲字第127號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
選任劉邦繡律師於抗告人對許靜美提起損害賠償訴訟時，為抗告人之特別代理人。
聲請及抗告程序由相對人負擔。
理 由
一、相對人前以其為抗告人之股東，因發現抗告人之法定代理人許靜美將抗告人銀行存款轉帳至特定人帳戶或不正常提領且未列帳，造成抗告人之損害，抗告人有依民法第184條第1項前段、公司法第23條第1項規定對許靜美訴請損害賠償之必要，惟抗告人為有限公司，許靜美為抗告人之唯一董事及代表人，於抗告人對許靜美提起損害賠償訴訟時，因利害關係衝突而事實上不能行使代表人職權等情為由，依民事訴訟法第51條第2項規定請求選任許朝財律師為抗告人對許靜美提起損害賠償訴訟之特別代理人。原裁定准許，抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：伊除法定代理人許靜美外，尚有包含相對人在內之其餘3名股東，得依公司法第108條第2項規定推選有行為能力之股東作為特別代理人，相對人逕自聲請特別代理人，違反上開規定及最高法院108年度台抗字第775號裁定意旨。相對人與許靜美為兄妹關係，於81年間共同創立伊公司，許靜美雖為名義上負責人，但公司事務皆由擔任總經理之相對人一手掌握；雙方嗣因細故發生傷害糾紛，相對人即委任許朝財律師提起多件民、刑事訴訟，嚴重影響伊利益；相對人與許靜美及伊所涉訴訟甚多，許朝財律師長期擔任相對人律師，與兩造利害關係甚鉅，立場難期客觀公允，且相對人於105年12月20日以前擔任伊總經理，伊若針對100年至106年伊存款不正常提領提起損害賠償之訴，相對人亦有成為被告之虞，難期許朝財律師可為伊最大利益對相對人進行訴訟行為，顯不宜擔任伊之特別代理人，原裁定應予廢棄等語。
三、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。又按董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108條第2項固有明文。然有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，利害關係人得依首揭規定聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院90年度台抗字 第233號、95年度台抗字第242號裁定意旨參照）。
四、經查，相對人主張伊為抗告人之股東，前依臺灣士林地方法院（下稱士林地院）104年度訴字第1307號、107年度訴字第677號判決取得抗告人100年至106年之帳簿、憑證，發現許靜美有將抗告人銀行存款轉帳至特定人帳戶或不正常提領且未列帳之情事，造成抗告人之損害，抗告人有對許靜美提起訴訟之必要等語，業據其提出有限公司變更登記表、士林地院104年度訴字第1307號、107年度訴字第677號判決及確定證明書、楊永成會計師查核說明為證（見原審卷第11-27頁、本院卷第60-74頁）。又觀諸上開有限公司變更登記表，抗告人僅置董事許靜美1人代表公司，則抗告人對許靜美提起訴訟，許靜美即有利害衝突之事實上不能行使代理權之情事。再者抗告人之股東有4人，出資額分別為許靜美11,500,000元、相對人13,300,000元、徐聰安3,400,000元、徐昱偉1,800,000元（見原審卷第13頁）；而公司法第108條第2項就董事因故不能行使職權時，由股東間互推一人代理之，其表決權如何行使並無相關規定，因有限公司之股東會，相當於民法社團法人之總會，即有民法第52條規定之適用，許靜美因自身利害關係，有損害抗告人公司利益之虞，自不得加入表決，另相對人主張徐聰安為許靜美之配偶，徐昱偉為許靜美之子等語，為抗告人所不爭，自難期待其等與相對人推選有行為能力之股東代表抗告人對許靜美提起損害賠償之訴，應認全體股東不能決議另行推舉股東代表公司，相對人依首揭規定及說明聲請法院選任抗告人之特別代理人，即非無據。
五、次查，相對人於原審雖聲請選任許朝財律師為抗告人之特別代理人，惟許朝財律師曾受相對人之委託對許靜美發函請求就其持有抗告人之股份辦理退股及分配不動產，並多次代理相對人對許靜美提起刑事告訴及民事訴訟（見本院卷第15-29頁），與相對人關係密切，又為抗告人所反對，難期訴訟得以順利進行，尚非適當人選。本院茲依兩造所陳由臺北律師公會推薦人選（見本院卷第85、86頁），並審酌律師劉邦繡為臺北律師公會所列冊特別代理人人選，經本院詢問，其與本件訴訟當事人均無親戚、利害關係，亦有擔任之意願（見本院卷第92頁背面、第95頁），認其立場應較為客觀公允；抗告人對由劉邦繡律師擔任特別代理人，並無意見（見本院卷第98頁），相對人雖陳稱希望由許朝財律師擔任抗告人之特別代理人等語（見本院卷第96頁），惟並未陳明劉邦繡律師有何不適宜擔任抗告人特別代理人之情事，應認劉邦繡律師屬適當之人選，爰選任其為抗告人之特別代理人。
六、從而，原裁定選任許朝財律師為抗告人對許靜美損害賠償訴訟之特別代理人，尚有未洽，抗告意旨摘原裁定不當，非無理由，爰廢棄原裁定，改裁定如主文第二項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 邱蓮華法 官 林純如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
書記官 陳美宜