臺灣高等法院民事裁定109年度抗字第908號抗 告 人 游永福
游仁明共同代理人 孔繁琦律師
蕭淨尹律師上列抗告人因與相對人臺北富邦商業銀行股份有限公司間定暫時狀態處分事件，對於中華民國109年6月15日臺灣新北地方法院109年度全字第71號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院以：伊等共有之新北市○○區○○段000地號土地（下稱511土地）為袋地，需通行相對人所有之同段507地號土地（下稱系爭土地）至新北市中和區南山路（下稱南山路），詎相對人在系爭土地上施工興建房屋並架設圍籬及廣告牆阻礙伊等通行至南山路，侵害伊等之通行權，爰依民法第821條、第787條第1項規定，聲請裁定命相對人在系爭土地上留設如其民事聲請假處分狀之附圖（下稱附圖）所示至少6公尺、面積94.961平方公尺之通路，不得設置障礙物，並禁止相對人為一切有妨礙伊等通行或其他類似之行為。原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告。
二、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之，此觀民事訴訟法第538條第1項規定自明。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。聲請人就此必要性情事應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益，及是否影響公共利益為比較衡量。倘聲請人不能釋明必要性情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。
三、經查：㈠抗告人主張其等共有之511土地為袋地，須通行相對人所有之
系爭土地至南山路，因相對人在系爭土地上架設施工圍籬、廣告牆、樣品屋，開始興建房屋，使其無法通行，而有確認通行權存否之爭執等情，業據其提出系爭土地登記謄本、507土地登記謄本、地籍圖謄本、工程告示牌及施工圍籬之照片、建造執照、陳情書、507土地現場照片、工務局函、土地現況圖為證（見原審卷第49-79頁、本院卷一第37、53-57頁），堪認抗告人就其等與相對人間存有系爭土地通行權之私法上爭執，已有相當之釋明。
㈡至抗告人主張：相對人依民法第787條第1項、建築技術規則
建築設計施工編第163條第1項、劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條規定，本應在系爭土地留設如附圖所示寬度6公尺之通道供伊等通行至南山路，惟相對人竟在系爭土地上設置圍籬等障礙物且開工興建地上建物，妨礙伊等通行，對於511土地之通行權、消防救災安全及興建房屋之經濟效用，有重大損害及急迫危險，有定暫時狀態之必要云云，並提出陳情書、現況照片、工務局函、興建房屋配置圖、建築面積檢討表為證。相對人則抗辯：系爭土地有留設通道供抗告人通行等語。經查：
⒈寶悅開發建設股份有限公司（下稱寶悅公司）在系爭土地上
興建建物，於申請變更設計後之建造執照施工圖即有在系爭土地北側留設寬度2公尺之通道，供511土地通行系爭土地至南山路，並經工務局核准在案，相對人並未將圍籬封閉拒絕抗告人通行等情，有工務局函覆本院之建築圖顯示系爭土地北側確有留設通道，並標示係依民法第787、788條供通行使用之目的可稽（見本院卷二第121-123頁），另有相對人所提施工建築圖、圍籬照片、工務局函及空拍照片為證（見原審卷第123-127頁、本院卷一第137頁、卷二第151-155頁），堪認相對人抗辯其有在系爭土地上留設2公尺通道，已符合511土地之通行必要及損害最小原則等語，尚屬有據。⒉抗告人雖以建築技術規則建築設計施工編第163條第1項及劃
設消防車輛救災活動空間指導原則第1條規定，主張留設通道寬度應達6公尺以上云云。惟查：
⑴建築技術規則建築設計施工編第163條第1項係規定建築基地
內通路之寬度，以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺（見原審卷第83頁），然本件抗告人係主張通行相鄰之相對人土地，並非在自己建築基地內之通路，自無該規定之適用。且抗告人在511土地上之房屋老舊頹圮，數十年來並未拆除改建，其於本院始提出建物配置圖及建築面積檢討表（見本院卷一第189-195頁），然尚未經核准興建，自難認抗告人已釋明其有依建築技術規則建築設計施工編第163條第1項規定，請求相對人留設6公尺通道之急迫性及必要性。
⑵次查，劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條雖有規定：
「消防車輛救災動線指導原則如下：㈠供救助5層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬」（見本院卷一第45頁）。惟由511土地上房屋老舊、樹林茂密之情形可見其數十年來之使用效益及通行需求甚低，堪認相對人抗辯511土地多年來均無人居住使用等情為可取。抗告人並未釋明其等已有明確之使用計畫，難認有預留消防救災通道之急迫必要性。
⒊此外，審酌：①抗告人對於511土地之利用性甚低，且寶悅公
司已在系爭土地上留設寬2公尺通道供511土地通行使用；②寶悅公司於102年間即已委請建築師就系爭土地上興建房屋辦理規劃設計及監造（見本院卷一第475-485頁之委任契約書），於106年間取得建造執照（見原審卷第67-68頁），惟因抗告人游永福及511土地其他共有人游麟祥、游松祿（下稱游永福等3人）所有新北市○○區○○路000○000號房屋有部分面積無權占有系爭土地，經法院判命游永福等3人應拆屋還地，於107年確定在案（見本院卷二第3-19頁之判決書），寶悅公司俟游永福等3人拆除占用部分後，始申報復工（見本院卷二第165頁之說明書、工務局函、便簽），可見抗告人早已知悉系爭土地有建築開發計畫，因游永福等3人無權占有而暫緩施工，然抗告人及其他共有人從未向相對人主張袋地通行權，致寶悅公司未能及早規劃設計預留通道；③抗告人至108年8月23日始向工務局陳情提出通行系爭土地之請求，而寶悅公司亦依抗告人陳情書所附「新北市建照業務工作手冊」之處理原則，即土地所有權人依民法第787、788條規定，應留設至少2公尺通路範圍供通行使用（見原審卷第6
9、73頁），於108年12月27日申請建造執照變更設計，經工務局於109年2月21日核准變更設計留設2公尺空間供鄰地通行使用（見本院卷二第147頁之工務局函），寶悅公司即於同年月委託銷售預售屋（見本院卷一第529-545頁），至109年6月間總戶數162戶已銷售123戶，已收價金新臺幣（下同）1億4815萬元（見原審卷第129頁、本院卷一第91-93頁之融資貸款及利息金額、銷售客戶已繳款金額、銷售總表、本院卷一第487-501頁之房地預定買賣契約書），另自108年12月24日起陸續向相對人申請動用建築融資合計達5億6000萬元，每日利息4萬餘元（見本院卷一第443-450頁之動用申請書、第451-458頁之繳款憑單）；④然抗告人又於109年6月24日抗告狀提出劃設消防車輛救災活動空間指導原則主張系爭土地留設通道應至少3.5公尺云云，此時倘若寶悅公司再次辦理建造執照之變更設計，所需時間為170至180個工作天，需支出建築師費用500萬元至530萬元（見本院卷二第175-179頁之吳成榮建築師事務所回函），且將對於已簽約付款之買受人陷於債務不履行，致受有買賣違約金及融資利息合計上億元之損害等一切情狀，尚難認抗告人因本件定暫時狀態所得之利益及防免之損害，大於相對人因定暫時狀態處分而可能蒙受之損害。揆諸前揭說明，自難認抗告人就定暫時狀態處分之原因已有釋明，自無從供擔保補釋明之不足。
四、抗告人既不能釋明有定暫時狀態處分之必要性，其聲請裁定命相對人在系爭土地上留設如附圖所示通路、不得設置障礙物並禁止相對人為一切有妨礙伊等通行或其他類似行為，自不應准許。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
書記官 簡維萍