臺灣高等法院民事判決109年度醫上易字第11號上 訴 人 郭正興訴訟代理人 李文聖律師被 上 訴人 蘇嘉俊即大衛牙科診所訴訟代理人 陳柏廷律師複 代 理人 林孜容律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年10月15日臺灣臺北地方法院108年度醫字第4號第一審判決提起上訴，本院於111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國一０七年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人蘇嘉俊為大衛牙科診所之負責人，民國106年6月15日，被上訴人為伊施行植牙手術，惟被上訴人於施行植牙手術前，未告知伊右下齒槽骨神經有受損之可能風險，即為伊施行植牙手術，已違反告知義務。又被上訴人於施行植牙手術時，不僅就＃44牙位之植體，違反植體末端與下齒槽骨神經管間應保持2-3mm之安全距離之醫療常規，更有未施行補骨手術之疏失。伊於手術後，感覺＃44牙位附近有不適及發麻現象，於106年6月19日回診時，告知被上訴人上情，被上訴人表示：「植體拿掉就好，過一陣子就會恢復」、「右下顎43、44、46暫時不作擱置，先做左上邊植牙，左上完成後，再繼續做左下，最後再做43、44、46植牙」等語，伊基於尊重被上訴人醫療專業，乃同意被上訴人建議，先將＃44牙位植體移除，並進行左上方植牙，最後再完成右下方＃43、＃44、＃46牙位之植牙。伊自106年6月19日起陸續回診時，均有向被上訴人反應＃44牙位有不適及發麻現象，但被上訴人始終未為任何醫療處置，且違反應把握時間取出＃44牙位植體之醫療常規，致伊受有右下齒槽神經損傷之損害。被上訴人前開違反告知義務、醫療常規之行為，與伊受有齒槽神經損傷之損害間，有相當因果關係。被上訴人未依債務本旨提出給付，構成不完全給付，伊自得依民法第227條第1項、第226條、第256條規定，解除兩造間醫療契約，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還醫療費用新臺幣（下同）30萬元，及依民法第227條之1準用同法第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害30萬元。爰依民法債務不履行之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於100年間為上訴人進行＃44牙位人工植牙手術時，並未強制要求簽署手術與麻醉同意書，與上訴人所稱受有傷害間不具因果關係。再者，＃44牙位植體並無直接壓迫神經之情形，臨床上造成下唇麻木感情形之原因不一，且多可自行恢復，故伊縱未進行任何醫療處置，並不會導致上訴人右下齒槽神經感覺異常。是伊為上訴人進行＃44牙位人工植牙手術，並無違反醫療常規，亦與上訴人稱106年6月間為上訴人進行之＃43牙位植牙行為無關等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張被上訴人於106年6月15日為伊施行植牙手術前，未告知伊右下齒槽神經有受損之可能風險，即為伊施行植牙手術，違反告知義務。又被上訴人施行植牙手術時，不僅就＃44牙位之植體，違反植體末端與下齒槽神經管間應保持2-3mm之安全距離之醫療常規，更有未施行補骨手術之疏失。另伊於手術後，感覺＃44牙位附近有不適及發麻現象，於106年6月19日起陸續回診時，均有向被上訴人反應＃44牙位有不適及發麻現象，但被上訴人始終未為任何醫療處置，且違反應把握時間取出＃44牙位植體之醫療常規，致伊受有右下齒槽神經損傷之損害。被上訴人前開違反告知義務、醫療常規之行為，與伊受有右下齒槽神經損傷間，有相當因果關係。被上訴人未依債務本旨提出給付，構成不完全給付，爰依民法第227條第1項、第226條、第256條規定，解除兩造間醫療契約，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還醫療費用30萬元，及依民法第227條之1準用同法第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害30萬元等語；被上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人於106年6月19日為上訴人施行植牙手術前，有無告知上訴人右下齒槽神經有受損之可能風險？若未告知，與上訴人所稱右下齒槽神經異常間，有無相當因果關係？㈡被上訴人為上訴人進行植牙手術時，＃44牙位之植體與下齒槽神經之距離，有無違反醫療常規？若有，與上訴人所稱右下齒槽神經異常間，有無相當因果關係？㈢被上訴人為上訴人進行＃44牙位之植牙手術時，有無施行骨質再生手術（即補骨手術）？㈣上訴人於手術後有無向被上訴人反應＃44牙位附近有發麻現象？若有，被上訴人未為任何醫療處置，有無違反醫療常規？若有，與上訴人所稱右下齒槽神經異常間，有無相當因果關係？㈤上訴人主張解除醫療契約，請求被上訴人返還醫療費用30萬元本息，及賠償非財產上損害30萬元本息，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人於106年6月19日為上訴人施行植牙手術前，有無告
知上訴人右下齒槽神經有受損之可能風險？若未告知，與上訴人所稱右下齒槽神經異常間，有無相當因果關係？按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，修正前醫療法第82條第1項、第2項定有明文。又醫療行為具有相當專業性，醫療人員於執行醫療之際，應就醫療個案，本於診療當時水準之醫學知識，為適當之醫療處置，始得謂已盡善良管理人之注意義務而無過失。又醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。其實施手術者，除情況緊急者外，並應向上述之人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第81條規定甚明。上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院依醫療契約應履行之義務。且醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明之責任（最高法院108年度台上字第2199號民事判決意旨同此見解）。查，依上訴人之病歷所載〔見原審107年度北司醫調字第39號卷（下稱原審調解卷）第21頁正、背頁、第24頁正、背頁〕，上訴人於106年5月24日接受電腦斷層掃描檢查（CT），＃44人工牙根因搖晃而接受移除，另＃
46、＃47人工牙根移除；106年6月15日上訴人接受電腦斷層掃描檢查（CT），被上訴人評估上訴人應施行＃43拔牙及立即植入人工牙根，並同時植入＃46人工牙根之手術；106年6月19日，被上訴人為上訴人施行＃43拔牙及立即植入人工牙根，並同時植入＃46人工牙根之手術；106年6月26日進行環口全景X光攝影檢查，並記載＃43、＃44、＃46人工牙根。是上訴人於106年6月15日經被上訴人評估後，於106年6月19日接受＃43拔牙及立即植入人工牙根，並同時植入＃46人工牙根之手術乙節，堪以認定；上訴人主張被上訴人係於106年6月15日為其施行拔牙並即植入人工牙根手術等語，顯對施行手術之時間，有記憶之錯誤。次查，被上訴人於原審提出上訴人於106年6月19日手術當日所簽署之人工植牙手術說明書、人工植牙治療同意書、麻醉同意書為憑（見原審調解卷第25頁至第26頁背頁），觀諸前開人工植牙手術說明書內容記載「為了充分了解植牙手術順利進行，向您說明植牙過程，並請您理解植牙可能遇到的風險！……四、植牙手術的成功率是無法百分之百，但根據國外長期且嚴謹的臨床追蹤報告，經五年使用後人植體仍存在的比率約達80％～90％……六、任何手術皆存在一定程度之風險性，包括術中、術後可能之暫時性或永久性之症狀。……八、特殊性症狀如：骨髓炎……顏面嘴唇下顎牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感…
九、人工植牙替代方案如下：1.活動式假牙2.固定性牙橋…」、人工植牙治療同意書內容記載「……風險性：A植體植入手術之危險性與拔牙相似，可能的風險性包括：手術後感染、出血、腫脹、疼痛、臉部瘀青……暫時或長期唇部麻木、顎關節受損等……五、保證或承諾：因每個人有差異性的存在，會在整個植體治療中遭遇不同的變數，因此並無法保證長期或短期完全的成功……」、「我證實我已讀過以上的授權與告知事項，並且完全了解，而且牙醫師也以回答我關於植體手術的相關問題以及我所有的疑問，因此我同意植牙醫師為我進行植體治療」等語，兩造並分別於「負責醫師」、「病患簽名欄」欄位簽名，顯見被上訴人於106年6月19日為上訴人施行＃43拔牙及立即植入人工牙根，並同時植入＃46人工牙根之手術前，已以書面向上訴人詳細說明植入人工牙根之手術成功率、可能發生之風險、併發症包括顏面嘴唇下顎牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感、暫時或長期唇部麻木、顎關節受損等風險，及可替代方案，經上訴人了解後，同意被上訴人施行＃43拔牙及立即植入人工牙根，並同時植入＃46人工牙根之手術，並簽署前揭人工植牙手術說明書、人工植牙治療同意書、麻醉同意書。是上訴人事後主張被上訴人為伊施行植牙手術前，並未告知伊右下齒槽神經有受損之可能風險，即為伊施行植牙手術，已違反告知義務云云，並無可採。
㈡被上訴人為上訴人進行植牙手術時，＃44牙位之植體與下齒槽
神經之距離，有無違反醫療常規？若有，與上訴人所稱右下齒槽神經異常間，有無相當因果關係？⒈次按人工牙根植體長度之考量，主要係指在健康骨頭內的深
度，需考慮要能夠承受咬合力道及未來人工牙根之製作，另下顎人工牙根植入時需注意不傷及附近解剖構造即下齒槽神經。下齒槽神經為下顎神經的分支，下顎神經在進入下顎孔後，即稱為下齒槽神經，此神經在下顎骨下顎支內往前下方行進入下顎骨骨體，然後在骨內沿下顎骨下緣往上約1公分左右的高度往前，在大約第一大臼齒至第一小臼齒牙根下方位置，會有分支頦神經分出，頦神經再由頦孔跑出下顎骨頰側骨頭，分布至下唇及下唇附近牙齦，其餘下齒槽神經繼續在骨內往前行，稱為切齒分支。而頦孔位置與頦神經分支分叉位置因人而異，頦孔出口在第二小臼齒根尖與第一、第二小臼齒根尖之間的比例約為80～90％，少部分會位於第一小臼齒根尖位置（少於4％）；頦神經分叉位置有3種變異，其一是分叉後直接由頦孔跑出下頷骨夾側骨頭，其二是分叉後頦神經往後跑一段後再由頦孔跑出下頷骨夾側骨頭，另一變異是分叉後頦神經繼續往前行一段，再轉往後，然後由頦孔跑出下頷骨。下齒槽神經是以感覺神經為主，由周邊分支感受器接受感覺訊息往中樞傳遞。＃44下方對大部分人而言，有下齒槽神經的終端分支切齒分支通過，少部分人可能同時會有頦神經通過。如果人工牙根植入位置在神經分叉後方，在植牙時，其植體長度就必須注意不可以壓迫或傷及神經，否則會造成下唇麻木之情形。亦即在植牙手術中，骨頭鑽孔用鑽針牙科植體若過深，可能會造成神經之損傷，故於植牙手術時鑽骨或植入牙科植體時，以不傷及其下之神經為原則。在植體規劃時，各種牙科植體植入之方式，包括號稱精準植牙導航或植牙手術導板，均在誤差範圍下，規劃2～5毫米以上的距離作為安全距離，以避免手術系統性誤差而造成鑽針或牙科植體傷及神經。反之，如果人工牙根植入位置在神經分叉前方，一般而言較不會考慮是否靠近或壓迫神經之狀況，因距離較大且不會引起嘴唇感覺異常之情形。本件依上訴人106年12月14日之環口全景X光攝影檢查結果，被上訴人為上訴人植入＃44人工牙根，因其位置是在神經分叉之前方，故不會特別考慮植體與神經之距離，且以不傷及下齒槽神經而言，＃44之植體與其下方之下齒槽神經有1毫米，並無直接壓迫神經之情形，其長度亦符合醫療常規等情，有衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書（編號：0000000，下稱第1次鑑定書，編號：0000000，下稱第2次鑑定書）附卷可據（見原審醫字卷第246頁至第247頁，本院卷第145頁至第147頁）。是以，被上訴人為上訴人施行人工植牙手術，在＃44牙位植入人工牙根時，因其位置是在神經分叉之前方，故無須特別考慮人工牙根與神經之距離，且＃44人工牙根與＃44牙位下方之下齒槽神經之距離有1毫米，並無違反醫療常規，且無直接壓迫下齒槽神經之情形。是上訴人主張被上訴人為其進行植牙手術時，第44號牙位之植體與右下齒槽神經之距離，違反醫療常規云云，尚屬無據。
⒉上訴人雖聲請傳訊證人即臺北榮民總醫院羅文良醫師證明上
訴人右下齒槽神經感覺異常係＃44植體壓迫齒槽神經所致，故羅文良醫師始在診斷書記載「病名：右下齒槽骨神經異常」、「電腦斷層檢查顯示疑似植體壓迫右側下齒槽神經」等語（見本院卷第109頁至第111頁、第201頁至第203頁，原審調解卷第7頁）。然按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號民事判決意旨同此見解）。查本件兩造於原審已合意請醫審會就被上訴人為上訴人進行＃44牙位植入植體前所為之術前檢查、評估有無違反醫療常規？被上訴人植入＃44牙位植體之長度是否符合醫療常規？被上訴人為上訴人植入＃44牙位之植體與下齒槽神經管間之距離，有無違反醫療常規？依病歷記載，上訴人於術後是否曾向被上訴人表示發生嘴唇麻痺之現象，被上訴人就此所為之醫療處置為何，該醫療處置是否符合醫療常規等事項為鑑定（見原審醫字卷第178頁），經醫審會為第1次鑑定後，本院復依上訴人聲請，請醫審會再就第1次鑑定書與羅文良醫師所出具診斷證明書上訴人認有疑義之處，再為補充說明（見本院卷第93頁至第104頁），並經醫審會再次補充鑑定如第2次鑑定書所載，則依前開說明，兩造應承認第1次、第2次鑑定書之效力，並受其拘束。況本院審酌上訴人之病歷資料及醫審會第1次、第2次鑑定書，認被上訴人為上訴人施行人工植牙手術，在＃44牙位植入人工牙根時，因其位置是在神經分叉之前方，故無須特別考慮人工牙根與神經之距離，且＃44人工牙根與＃44牙位下方之下齒槽神經之距離有1毫米，並無違反醫療常規，且無直接壓迫下齒槽神經之情形，故認無再傳訊證人羅文良醫師到院明之必要，附此敘明。
㈢被上訴人為上訴人進行＃44牙位之植牙手術時，有無施行骨質
再生手術（即補骨手術）？按醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平（最高法院103年度台上字第1311號民事判決意旨同此見解）。查，依上訴人之環口全景X光攝影檢查結果及電腦斷層掃描影像，被上訴人為上訴人＃44牙位植入人工牙根，僅有一半左右植體係包覆在健康齒槽骨內，考量植體仍需支撐性，被上訴人在植入人工牙根時，應施行骨質再生手術（一般稱之為補骨手術），始符合醫療常規，此有第1次、第2次鑑定書附卷可稽（見原審醫字卷第247頁，本院卷第146頁）。而本件依上訴人之相關病歷紀錄所載，及X光檢查之影像，均無從判斷被上訴人在＃44牙位植入人工牙根時，有無施行補骨手術，則被上訴人應舉證證明其為上訴人進行＃44牙位植入人工牙根時，有施行補骨手術，然被上訴人就此並未舉證證明。是上訴人主張被上訴人為其進行＃44牙位植牙手術時，並未施行補骨手術等語，堪可採信。
㈣上訴人於手術後有無向被上訴人反應＃44牙位附近有發麻現象
？若有，被上訴人未為任何醫療處置，有無違反醫療常規？若有，與上訴人所稱右下齒槽神經異常間，有無相當因果關係？本件上訴人主張伊於106年6月15日手術後，感覺＃44牙位附近有不適及發麻現象，於106年6月19日回診時，告知被上訴人上情云云。然查，被上訴人係於106年6月19日為上訴人施行＃43拔牙及立即植入人工牙根，並同時植入＃46人工牙根之手術等情，已如前述，且依病歷所載（見原審調解卷第24頁背頁），上訴人係於107年3月14日經刺痛測試有麻木現象，其餘均無有關上訴人主訴嘴唇麻木或＃44牙位附近有不適及發麻現象之記載，則上訴人主張伊於手術後，感覺＃44牙位附近有不適及發麻現象，並於106年6月19日回診時，告知被上訴人上情云云，已有可議。次查，上訴人所提出臺北榮民總醫院診斷證明書雖記載「病患（按即上訴人）於107年6月13日門診主訴106年6月15日右下顎植牙手術後產生右下唇麻木現象，經檢查，右下唇、右下齒齦及部分下頦區有神經感覺異常現象……電腦斷層查顯示疑似植體壓迫右側下齒槽神經……」等語（見原審調解卷第7頁）。惟前揭記載上訴人於106年6月15日右下顎植牙手術後產生右下唇麻木現象等語，僅係上訴人單方陳述。又＃44之植體，如傷及其下方之切齒神經分支，一般會造成之傷害，是在其前方的感覺神經傳遞有問題，故會有前牙咬起來牙齒感覺異常現象；如傷及頦神經，即會有下唇麻痺或下唇感覺神經異常現象。然若係直接壓迫或傷及神經，應會於麻醉藥效消退後，即會有感覺異常，如是術後多天才發生，則應非直接壓迫或傷及神經所造成。若病人確有發生嘴唇麻木現象，應非植體鑽骨或植體植入後直接傷及神經造成之結果，因＃44或＃43之植體在下齒槽神經分叉之前方，即使直接傷及神經，亦不會造成嘴唇麻木，況依上訴人之X光檢查之影像資料，並無直接壓迫神經或組織腫脹。臨床上，植牙時可能因切開齒槽黏膜、翻瓣時手術器械之拉扯、壓迫，抑或因植牙手術後之血腫或傷口疤痕收縮，皆可能造成頦神經（即下齒槽神經鑽出下顎骨後之分支）之傷害或壓迫而引起下唇麻木感，此類神經病變雖然大多數是可以完全恢復，但亦有少部分無法完全復原。故被上訴人如未進行任何醫療處置，最多僅為下唇麻木可能恢復之狀況較差，並不會因此導致病人右下齒槽骨神經感覺異常等情，有第1次、第2次鑑定書附卷可佐（見本院卷第147頁、第150頁至第151頁，原審醫字卷第248頁）。是以，縱使上訴人於被上訴人為其施行植牙手手後，經過數天確有發生嘴唇麻木現象，此亦非被上訴人在＃44或＃43牙位植入人工牙根時，有直接壓迫或傷及神經所造成之結果；且上訴人縱有發生嘴唇麻木現象，經告知被上訴人後，被上訴人未為任何醫療處置，亦不會因此導致上訴人右下齒槽神經感覺異常。是上訴人所提前開臺北榮民總醫院診斷證明書尚不足以證明其所稱手術後＃44牙位附近有不適及發麻現象，係因被上訴人在＃44或＃43牙位植入人工牙根時，有直接壓迫或傷及神經所造成。
㈤上訴人主張解除醫療契約，請求被上訴人返還醫療費用30萬
元本息，及賠償非財產上損害30萬元本息，有無理由？⒈再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判決先例意旨同此見解）。承前㈠、㈡、㈣所述，被上訴人於106年6月19日為上訴人施行植牙手術前，既有盡告知說明之義務；且為上訴人進行植牙手術時，＃44牙位之植體與下齒槽神經之距離，並未違反醫療常規，亦未直接壓迫下齒槽神經；上訴人縱有發生嘴唇麻木現象，經告知被上訴人後，被上訴人未為任何醫療處置，亦不會導致上訴人右下齒槽神經感覺異常，則被上訴人即無債務不履行之情事。是上訴人主張被上訴人有前述違反醫療常規之債務不履行情事，主張解除醫療契約，請求被上訴人返還醫療費用30萬元，賠償非財產上損害30萬元，及法定遲延利息，即為無理由。
⒉復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；民法第227條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；民法第226條第1項及第256條分別定有明文。準此，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，準用關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，依前揭規定，僅在可歸責於債務人之事由致給付不能時，始得請求解除契約。本件上訴人主張被上訴人於施行植牙手術時，有未施行補骨手術之不符合醫療常規之情事，被上訴人應負不完全給付之責，依民法第227條第1項、第226條、第256條之規定，解除兩造間之醫療契約，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還醫療費用30萬元，及依民法第227條之1準用同法第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害30萬元云云。經查：
⑴被上訴人為上訴人進行＃44牙位植牙手術時，並未施行補
骨手術，有違醫療常規乙節，固已如前述，惟此係因被上訴人為上訴人＃44牙位植入人工牙根時，僅有一半左右植體係包覆在健康齒槽骨內，考量植體仍需支撐性，故被上訴人在植入人工牙根時，應施行補骨手術，使植體可獲支撐性，被上訴人未施行補骨手術，核屬瑕疵給付之不完全給付，並非給付不能，揆諸前開規定及說明，上訴人主張依民法第227條第1項、第226條、第256條之規定，解除兩造間之醫療契約，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還醫療費用30萬元，及法定遲延利息，尚屬無據。
⑵另按債務人因債務不履行，致債權人之人不法侵害他人之
格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條之1有明文規定。又按身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。同法第195條第1項亦著有明文。復按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之（最高法院99年度台上字第2033號民事判決意旨同此見解）。再按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號民事判決先例意旨同此見解）。查，被上訴人為上訴人＃44牙位植入人工牙根時，僅有一半左右植體係包覆在健康齒槽骨內，考量植體仍需支撐性，故被上訴人在植入人工牙根時，應施行補骨手術，使植體可獲支撐性，惟被上訴人未施行補骨手術，屬瑕疵給付等情，已如前述。是上訴人依民法第227條之1準用同法第195條第1項規定，請求被上訴人賠償非財產上之損害，尚屬有據。次查，依上訴人之病歷資料雖無法判斷被上訴人為上訴人＃44牙位植入人工牙根之時間，惟被上訴人於本院陳稱係在100年間（見本院卷第244頁）；另＃44牙位植入之人工牙根因搖晃，而於106年5月24日移除乙節，有上訴人之病歷在卷可參（見原審調解卷第24頁）。本院審酌被上訴人於100年間為上訴人＃44牙位植入人工牙根時，未施行補骨手術，致植體未獲支撐而搖晃，並於106年5月24日移除，對上訴人精神上所造成之痛苦尚非重大，及兩造身份、地位及經濟能力等一切情狀後，認上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金2萬元，方屬允當，逾前開範圍之請求，則為無理由。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，本件上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金，係以支付金錢為標的，是上訴人請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日即107年11月28日（繕本於107年11月27日送達被上訴人，見原審調解卷第10頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條之1準用同法第195條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人2萬元，及自107年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分之金額未逾150萬元，一經本院判決即告確定，無宣告假執行之必要，故無廢棄原判決此部分駁回之諭知後，再另為駁回諭知之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
醫事法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 張文毓法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
書記官 郭彥琪