臺灣高等法院民事判決109年度醫上易字第6號上 訴 人 林中書
林中玉兼 共 同訴訟代理人 林中君被 上訴人 臺北榮民總醫院法定代理人 陳威明被 上訴人 陳亮恭
劉建良陳亮宇共 同訴訟代理人 韓世祺律師
馬傲秋律師上 一 人複 代理人 吳巧玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月8日臺灣士林地方法院107年度醫更一字第1號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）之法定代理人已變更為陳威明，其已具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第51
5、519頁）應予准許。
二、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審依民法債務不履行法律關係對被上訴人榮民總醫院，依民法184條、185條侵權行為、第179條不當得利、第113條無效法律行為、第110條無權代理等法律關係對被上訴人陳亮恭、劉建良、陳亮宇，起訴請求其等連帶賠償新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原審判決駁回其訴，上訴人不服，提起上訴，於民國109年11月30日主張因原判決侵害伊之審級利益，應廢棄發回原審，若認未侵害伊之審級利益，則應判命被上訴人連帶賠償150萬元，故追加先位之訴，先位聲明求為原判決廢棄，發回原審，原訴請求改為備位之訴（見本院卷一第167頁），核其追加先位之訴，與原訴請求之基礎事實，均因上訴人之被繼承人林清海死亡所生之醫療糾紛所為請求，為求訴訟經濟及紛爭一次解決，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠伊父林清海因慢性阻塞性肺病併有體重驟減、眩暈、濕疹等
體徵，於99年11月5日入住榮民總醫院治療，被上訴人未盡善良管理人之注意義務，明知林清海係高齡肺炎之高危險患者，卻對林清海之老年肺炎症狀未及時檢查及治療、漏診，更罔顧林清海之健康狀態及生命安全，於病況有加重之際，以住院過久健保無法核付為由，並騙稱林清海已治癒，要求其於99年12月10日出院。惟林清海出院前幾天仍有咳血、腹瀉、呼吸困難、發熱、暈眩、倦怠食慾不振等體弱及老年肺炎之臨床特徵，出院後即因肺炎病況不斷加重，於同年12月20日入住臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院），嗣100年2月7日終因肺炎不治死亡。被上訴人可預見林清海可能受高齡肺炎重大病情發展之惡害，未盡說明及醫療處置義務，醫療作為或不作為脫逸專業醫學知識及現行醫療常規，顯未盡善良管理人之注意義務。
㈡和平醫院曾對林清海投以一般抗生素治療無效後作細菌培養
，發現林清海有感染綠膿桿菌，經伊調閱林清海之病歷，始知其應是在榮民總醫院住院期間感染綠膿桿菌，方致重大病情發展之惡害。榮民總醫院之醫師劉建良於100年6月在臺北市政府醫療糾紛協調會調解時，自承林清海住院時未作完整之細菌培養，於林清海出院時亦未作細菌檢查、胸部X光片、血液檢查、動脈血氧分析等，與入院時之體徵及病況作比較。被上訴人明知林清海因慢性阻塞性肺病、體重驟減、眩暈、濕疹等病徵入院，住院期間病歷亦記載林清海有高危險性傷害與感染、氣體交換障礙、肌肉僵直、倦怠暈眩、咳嗽、氣喘、痰多有血、食欲減退等多項符合老年肺炎臨床特點病徵，且慢性阻塞性肺病患者之抵抗力通常較差，易受感染，被上訴人在可預見林清海有受到重大感染發展惡害之情況下，未盡說明告知義務，逕自替林清海進行侵入性之化痰機治療，致林清海感染綠膿桿菌，違反醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項前段、第81條之規定。林清海接受化痰機治療後，不時反應極度不舒服且愈來愈虛弱，斯時已有感染徵兆，被上訴人若能及時發現林清海肺部感染情況，及時治療投藥，可使林清海免於受高齡肺炎重大病情發展之惡害；倘被上訴人不於林清海病況體弱令其出院，仍有及早發現林清海肺部發炎及感染細菌事實，提高林清海存活率之可能，是被上訴人未盡善良管理人之注意義務，與林清海受高齡肺炎重大病情發展之惡害，終致死亡結果間，有相當因果關係。
㈢肺炎係國人十大死因之一，且BMI值超低之高齡老人肺炎之死
亡率極高，乃一般常識及一般醫療常情，林清海住院時係高齡90歲之慢性阻塞性肺病及會復發之陳舊性肺結核病患，入院時主訴原因為發燒、咳嗽厲害出現黃痰含血絲、濃稠量非常多，體重驟減至41.5公斤，雙下肢乏力，過去一年間曾跌倒3次等，護理師觀察紀錄及病歷可證林清海有上開病徵。榮民總醫院之醫師陳亮恭明知林清海體重較入院前輕，僅有
38.7公斤，體能反應能力下降厲害，若肺部發炎或感染，恐有病危之虞，卻故意對林清海之肺炎未予治療及漏診，於病況體徵極差時，違反其意願逼其出院，故被上訴人有應注意、能注意之過失。被上訴人若無故意或過失，於令林清海出院時行完整綜合理學及實驗室檢查數據，及即時進行肺炎治療，或告知病患未詳細檢查及治療肺炎，仍有及早避免林清海受肺炎反覆感染之重大病害而降低對身體傷害程度進而提高存活率之可能。
㈣被上訴人於林清海入院時即知其為慢性氣道阻塞（COPD）病
因簽床入院，斯時有體重非自願下降16.5公斤、經常性雙下肢虛弱無力、因雙下肢虛弱無力及麻木導致經常性跌倒、發現有無暈眩之頭暈、憂鬱及嚴重營養不良等情，並有雙下葉支氣管擴張症併發肺炎，及3年前陳舊性肺結核復發完成治療之病史。惟被上訴人未將簽床病因列入住院病歷之臆斷項下，住院期間未曾給予治療或處置；亦未注意有雙下葉支氣管擴張症併發肺炎之病史，及高齡老人可能會有疑似支氣管擴張症併發肺炎，僅就林清海之支氣管擴張症列入治療選項，及僅就r/o疑似肺癌及r/o疑似肺結核作為鑑別，是否造成體重下降之病因，就林清海之器官系統評估於呼吸系統發現有咳嗽、咳痰、血痰、氣促及活動能力下降等事實，胸部及肺部之聽診結果則為雙側支氣管音，上開徵象皆為臺灣肺炎診治指引所示肺炎臨床診斷之急性感染症狀，被上訴人僅計畫處理林清海體重非自願下降、因雙下肢虛弱無力導致經常性的跌倒問題，有未盡善良管理人之注意義務。又林清海於住院期間血液、尿液檢查數值均未呈現正常值，且完全未有改善，CRP指數居高不下，未進行肺量計數據監控或胸部影像檢查以鑑別COPD之共病症；迄林清海出院前，結核桿菌培養結果皆懸而未決。被上訴人既認定林清海之體重減輕，疑與陳舊性肺結核有關，應注意林清海是否陳舊性肺結核復發進行鑑別診斷及治療。被上訴人就林清海之出院診斷記載體檢發現惡病體質、焦慮、雙下肺瀰漫性囉音等，被上訴人明知骨骼肌流失係惡病體質者活動力降低與壽命縮短之原因，惡病體質病人最好之處置方案是治癒引發惡病體質之病因，惟被上訴人故意違悖林清海主訴憂慮呼吸系統病情、擔憂出院後照護安全、不願出院中止治療，要繼續治療監控病情之就醫意願，堅持林清海應出院，是被上訴人違悖醫療常規COPD指引2012，所為明顯違悖文獻、學術上已確定之知識與經驗，被上訴人之作為或不作為，顯未具當時醫療水準及欠缺善良管理人之注意。
㈤榮民總醫院對林清海所為之診察、診斷、處方、治療、檢驗
、處置、趕出院等醫療行為或不作為係有疏失，違反醫療照護水準，所提出之主給付義務（診療與說明義務）及附隨義務（告知與轉診義務），均未依醫療契約債之本旨而為給付，有不完全給付之債務不履行情事。又林清海由伊等載至榮民總醫院辦理住院，負擔醫療費用，故伊與林清海乃是與榮民總醫院間醫療契約之共同債權人，亦為被上訴人侵權行為之被害人林清海的繼承人，被上訴人侵害林清海之生命權、健康權、就醫自由權、精神人格權及身分法益權，亦侵害伊等之精神人格權及身分法益權。
㈥被上訴人對林清海之醫療，主治醫師應是陳亮恭，臨訟時自
認陳亮恭未行主治醫師行為，辯稱係劉建良行主治醫師行為，但劉建良於病歷上並未蓋章，可見陳亮恭、劉建良均未履行主治醫師行為，僅住院醫師陳亮宇執行，被上訴人冒名頂替之陰陽合同行為，使伊等誤信而支付醫療費用（給付型不當得利），並受人格損害（非給付型不當得利），被上訴人應返還不當得利，且被上訴人冒名頂替陰陽合同行為，屬無權代理行為，該行為亦因違法而無效，依民法第110條、第113條規定，應對伊等負損害賠償責任。
㈦爰依債務不履行之法律關係對榮民總醫院，及依民法第28條
、第184條第1、2項、第185條、第18條第2項、第195條侵權行為、第179條不當得利、第113條無效法律行、第110條無權代理、第148條、第224條、第227條之2債務不履行、消費者保護法第7條、第51條等法律關係，請求被上訴人賠償損害，聲明：被上訴人應連帶給付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；於本院主張因原判決侵害伊之審級利益，應廢棄發回原審，故為訴之追加。上訴聲明：㈠先位聲明：原判決廢棄發回原審。㈡備位聲明：原判決廢棄；被上訴人應連帶給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠林清海於99年11月5日至榮民總醫院住院時已高齡89歲，住院
時主訴為步履不穩、容易跌倒及體重減輕等問題，由高齡醫學中心主任陳亮恭率領醫療團隊為其治療，並負責督導臨床治療計畫，臨床主治醫師劉建良實際負責臨床醫療照護之決定，住院醫師陳亮宇為臨床醫療照護之執行。
㈡林清海有慢性支氣管炎之症狀，針對此病症，因其痰量較多
，住院初期由醫療團隊之護理師教導有效呼吸與咳嗽之技巧，並指導家屬即上訴人為林清海拍痰以幫助咳痰之物理治療方式，暨使用氣管擴張劑與化痰藥物協助其排除痰液，體重減輕問題則由會診營養師提供飲食上之建議，並對林清海及上訴人進行飲食衛教。關於其主訴體力衰退合併下肢肌力不足之問題，經會診復健科醫師後，安排復健活動方式治療。經上述療程後，林清海之痰量因而減少，呼吸不順之症狀亦得到相當改善，活動量與食慾併同增加，身體狀況一直維持穩定狀態。伊等於99年12月4日再為林清海進行細菌培養檢查結果呈陰性，並無感染綠膿桿菌之情形，同年12月7日進行之白血球檢查亦正常，故上訴人泛稱林清海在榮民總醫院住院期間感染綠膿桿菌云云，洵屬無稽。伊等為更詳細觀察林清海之肺部狀況，多次建議應進行胸部X光檢查，但為其所拒，林清海之體溫、脈搏、呼吸及血壓等生命徵象，自99年12月3日至同年月10日間均維持穩定狀態，伊等根據上開檢測結果，衡量林清海之身體狀況後，認呈現穩定狀態已無繼續住院之必要，其得辦理出院。上訴人主張伊等有未盡善良管理人注意義務云云，實非事實。
㈢伊等曾建議林清海出院後得至榮民總醫院接受中期照護服務
，並告知當身體狀況有任何變化時，儘速回院診療，惟林清海表示因考量榮民總醫院離家較遠，故選擇在家照護，並就近按期於和平醫院門診追蹤及復健治療，之後未再至榮民總醫院求診。化痰機係由機器產生蒸氣，供病人呼吸蒸氣，以使濃稠痰液稀釋水化，較易排出，係完全在體外使用，非屬侵入性治療，上訴人主張化痰機治療係侵入性治療實有誤解。
㈣依林清海之榮民總醫院出院病歷摘要及和平醫院病歷可知，
林清海於99年12月10日治癒後，自榮民總醫院出院，經十餘日後始再感到身體不適，於99年12月22日入住和平醫院，嗣100年1月5日治癒出院，復經十餘日後，始因身體不適至和平醫院急診，終因不治死亡，可見伊之醫療行為與其後林清海之死亡期間相隔甚久，難認其死亡結果與伊之醫療行為間有因果關係之存在。
㈤林清海於100年2月7日死亡，林中君於104年8月6日追加對陳
亮宇請求侵權行為損害賠償，及林中玉、林中書於104年9月21日追加對被上訴人請求侵權行為損害賠償，已罹於2年請求權時效。
㈥伊等為履行林清海與榮民總醫院間之醫療契約從事醫療行為
，該醫療契約為伊等從事醫療行為之法律上原因，伊等醫療處置是事實行為，已盡善良管理人注意義務，依債之本旨提供給付，自無所謂不當得利、無權代理或無效法律行為責任可言等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查林清海於99年11月5日至榮民總醫院住院，同年12月10日出院、於99年12月20日至和平醫院胸腔內科門診就醫並住院治療，至100年1月5日出院、嗣100年2月7日死亡，有榮民總醫院病歷紀錄及出院病歷摘要可證（見原審卷第201至234頁），且為兩造所不爭（見原審卷第287頁），堪信為真。
四、上訴人主張伊等載林清海至榮民總醫院就醫住院，負擔醫療費用，榮民總醫院對林清海之醫療行為或不作為違反醫療照護水準有疏失，應負侵權行為賠償責任，其等之主給付義務及附隨義務均未依醫療契約債之本旨，有不完全給付債務不履行情事，伊等與林清海係與榮民總醫院間醫療契約之共同債權人，被上訴人侵害林清海之生命權、健康權就醫自由權、精神人格權及身分法益，伊等為侵權行為被害人林清海之繼承人，伊等之精神人格權及身分法益權亦受侵害，被上訴人有冒名頂替之陰陽合同行為，係違法之無權代理應無效，伊等誤信支付醫療費用，被上訴人應返還不當得利，及應依民法第110條、第113條等規定負賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。法院是否適用上開但書所定之公平要求時，應視具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人能力、證據偏在一方、蒐證與因果關係證明之困難及法律本身完備否等因素，以定舉證責任或是否減輕證明度。而醫療行為具有專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，自得適用前開但書規定，衡量如由病患完全舉證有顯失公平時，自得減輕其舉證責任，以資衡平，但並非免除其舉證責任。本件上訴人主張被上訴人涉有侵權行為、債務不履行等情事，依上說明，因醫療行為具高度專業性，固得將上訴人之舉證責任減輕，但非謂因此即將舉證責任倒置於被上訴人，故上訴人仍應就本件發生侵權行為、債務不履行等有利於己之事實，負舉證責任。
㈡依林清海之病歷資料，林清海於99年11月5日住院前，醫師曾
安排胸部Ｘ光檢查，胸部Ｘ光報告為支氣管擴張及雙側下葉輕微纖維化，與先前99年9月23日於榮民總醫院之胸部Ｘ光檢查結果相較，其纖維化有輕微惡化之趨勢，臨床上應屬支氣管擴張疾病之進展。林清海於99年12月10日之生命徵象為體溫36℃至37℃之間、脈搏介於85～90次/分、呼吸為15次/分，並無明顯異常，林清海於12月5日開始1天3次服用口服抗生素綠黴素（Clindamycin 300mg），出院帶藥包括1天3次服用口服抗生素綠黴素，總計5天，有榮民總醫院病歷紀錄及護理紀錄、和平醫院病歷資料等可稽（見原審卷第201至224∕225至234頁），是被上訴人在林清海於榮民總醫院住院期間，已針對林清海有可能疑似支氣管擴張導致之肺部感染問題進行治療，以林清海當日出院時並無發燒或呼吸喘促等現象，應無院內型肺炎之可能性，且因不符合院內肺炎之診斷，亦無證據顯示林清海因肺炎嗣後於和平醫院住院治療，係因榮民總醫院住院期間未妥善處置所導致，是被上訴人對林清海於榮民總醫院之住院期間，包含治療、檢查、追蹤評估及允許出院等醫療行為，應是符合醫療常規之醫治。
㈢就榮民總醫院、陳亮恭、陳亮宇、劉建良對林清海於99年12
月10日出院前之檢查及治療，是否已盡注意義務，有無在林清海未治癒情況下，疏失即令其出院致病情加劇，醫療行為有無疏失情事，經行政院衛生署（現衛生福利部）醫事審議委員會以第0000000號及第0000000號鑑定（見原審卷第235至252頁），鑑定意見略如下：
⑴依榮民總醫院之病歷紀錄，林清海於79年6月12日起至胸腔內
科門診就診時即有支氣管擴張病史，並有咳血症狀。86年10月27日之胸部Ｘ光檢查結果報告，已提及有支氣管擴張之變化，於97年11月27日之胸部電腦斷層掃描檢查結果報告，亦指出病人雙側肺葉同時有支氣管擴張之變化及雙側肺葉有肺結核癒後之慢性發炎變化。林清海於99年11月5日住院前，曾安排胸部Ｘ光檢查，胸部Ｘ光報告為支氣管擴張及雙側下葉輕微纖維化，與先前99年9月23日於榮民總醫院之胸部Ｘ光檢查結果相較，其纖維化有輕微惡化之趨勢，臨床上屬支氣管擴張疾病之進展。
⑵99年12月10日林清海之生命徵象，為體溫36℃至37℃之間、脈
搏介於85～90次/分、呼吸為15次/分（病例記載為圖表，無明確數字呈現），無明顯異常，若林清海當時患有院內型肺炎，應有發燒或呼吸喘促等現象，故林清海出院當日並無院內型肺炎之可能性，醫師之判斷，符合醫療常規。此外，依病歷紀錄記載，林清海於12月5日開始1天3次服用口服抗生素綠黴素（Clindamycin 300mg），出院帶藥亦包括1天3次服用口服抗生素綠黴素（Clindamycin 300mg），總計5 天，對是否有可能為疑似支氣管擴張導致的感染已有治療。綜上，針對肺部感染問題，林清海在榮民總醫院住院期間已依臺灣胸腔暨重症加護醫學會96年出版之臺灣肺炎指引進行治療，並不符合院內肺炎之診斷，故無醫學上證據顯示林清海嗣後因肺炎於和平醫院住院治療，係因在榮民總醫院住院期間未妥善處置，所導致之病情加劇。
⑶林清海係患有長期慢性肺部疾病，常見共生菌叢之陣發性感
染無法完全排除；因此，縱使林清海99年12月23日於和平醫院培養之痰液檢查結果報告為綠膿桿菌，醫學上亦無法推論係因榮民總醫院、陳亮恭、陳亮宇及劉建良於林清海未痊癒情況下，令其出院所致。
⑷關於林清海於99年12月4日在榮民總醫院之細菌培養檢查報告
是否合格樣本，被上訴人未重新採樣送驗，是否影響對於林清海病情之判斷：
①依榮民總醫院病歷紀錄，99年12月2日所留之林清海痰液，12
月4日報告為正常菌叢（normal pharyngeal flora ），報告內註明痰液上皮細胞大於25/LPF，代表此檢體有可能為林清海唾液。
②依病歷紀錄，99年12月4日測量林清海體溫皆無超過37℃，呼
吸未超過20次/分，無法認定有新感染徵兆。而其咳血、咳嗽症狀，應與林清海原有之長期有支氣管擴張（呼吸道慢性發炎）有關；且12月5日林清海咳血及咳嗽之現象，經藥物治療後已改善，12月7日即無血絲痰現象，當日白血球為9200/μL，亦在正常範圍內，表示藥物治療已有成效，依醫療常規，無再次採集痰液之必要，亦不影響對林清海病情之判斷。
⑸林清海於住院治療期間有CRP值過高、血小板過高及白血球分
類計數超標現象、胸部Ｘ光片上有浸潤、咳嗽、痰色改變、胸部不適、氣促等現象及間質性肺炎等症狀，被上訴人是否妥適處理，是否應作Ｘ光之追蹤檢查治療部分：
①依病歷紀錄，99年11月6日林清海CRP為7.36mg/dL；11月27日CRP最高為11.8mg/dL，出院前12月7日CRP值為9.86mg/dL。
對照白血球抽血檢驗數值，入院當日其白血球為6900/μL，11月26日白血球最高為11100/μL、中性白血球比率為64.8%，出院前12月6日白血球為9200/μL、中性白血球比率為71.9%，皆呈現改善趨勢，另配合林清海生理徵象判斷，無從認定有新感染徵兆。況CRP值不單與感染有關，CRP之升高必須綜合其他臨床資料，始具意義。
②林清海住院期間之血小板檢驗數值雖略有變化，然臨床上無法以此認定必然與感染有關。
③林清海長期有支氣管擴張之呼吸道疾病，平時即有咳嗽、痰
多及咳血等症狀，其接受系列之胸部Ｘ光檢查，亦顯示林清海肺部有纖維化現象。林清海住院過程中，被上訴人已給予抗生素、支氣管擴張劑及咳嗽與化痰等呼吸道藥物治療，林清海出院前雖無再次追蹤胸部Ｘ光檢查，惟被上訴人已就上開病情妥善處置，符合醫療常規。
⑹關於林清海於住院期間所作之血液常規檢查，是否有白蛋白
過低、低血鈉、低血氯、高血鉀之現象，被上訴人是否有作妥適治療部分：
①林清海於榮民總醫院住院期間，99年11月6日白蛋白2.8g/dL
，有偏低現象，顯示林清海營養狀況不佳，惟此偏低程度不至於造成嚴重症狀（如全身水腫、肋膜積水或腹水）或危及生命，因此僅需尋求營養狀態之改善，無須藥物治療，依11月13日之護理計畫，被上訴人已有評估林清海日常飲食習慣及評估引起營養不足之原因，並有諮商營養師設計符合林清海需要的飲食，已盡醫療上之注意，符合醫療常規。
②林清海於榮民總醫院住院期間所接受之電解質檢驗（鈉離子
、氯離子及鉀離子），結果反應林清海有長期慢性疾病，雖顯示有輕微低血鈉、低血氯及高血鉀等現象，惟其程度仍屬輕微，臨床上不至於產生症狀或危及生命，因此無須給予特殊處置，僅需觀察及追蹤檢驗，被上訴人對林清海之診療處置，符合醫療常規。
⑺上訴人主張鑑定報告未針對慢性阻塞性肺病（COPD）做鑑定
，亦未就被上訴人違反醫學上不可推翻之定律與已確定之知識為鑑定云云（見原審卷第288頁）；惟林清海咳嗽及呼吸喘促之症狀，基於林清海病史及其濃痰之臨床情況，依慢性阻塞性肺病2012診治指引之鑑別診斷（見前案一審卷二第21頁反面），屬支氣管擴張疾病之進展，已有鑑定意見可參（見原審卷第248頁），是林清海並非COPD之臨床情況，而非無法確認，上訴人前揭指摘，並不可採。
㈣按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及
其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形，有最高法院100年度台上字第328號判決要旨可參。鑑定報告已說明被上訴人依臺灣胸腔暨重症加護醫學會96年出版之臺灣肺炎指引對林清海進行治療，並無違醫療常規之事。又被上訴人對於林清海之病況，於臨床治療上有醫師專業之自由裁量餘地，依上說明，於醫療業務施行時既已善盡醫師醫療上必要之注意，即無醫療疏失之可言。此外，上訴人復未具體舉證被上訴人之醫療行為有何疏失之處，故難認被上訴人有未盡善良管理人之注意義務情事。
㈤依醫療法第63條第1項規定，醫療機構實施手術，應向病人或
其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；但情況緊急者，不在此限。又醫師法第12條之1規定，醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。立法意旨乃為強化醫療機構服務品質，尊重病人及其家屬知的權利。惟醫師之說明義務，並非毫無限制要求醫師負一切之說明義務，對於不可預知之病症或情狀，自非屬醫師之說明義務範圍。被上訴人已就林清海於住院期間之病症為適當之醫療處置，而林清海於99年12月10日出院時，生命徵象穩定，並無肺炎症狀（臺北地院102年度司北醫調字第1號卷第41至42、44、45頁），而醫師對於病人事後所發生之不可預知病情，顯無從查知，被上訴人所為醫療處置既無不當，亦無從預知林清海出院後之後續感染肺炎情狀，顯難認有違反檢查或告知、說明之義務，故上訴人主張被上訴人未為完全之檢查、告知與說明，難認可採。
㈥損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，須
具有相當因果關係，而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決要旨參照）。依林清海於和平醫院之病歷資料，林清海因肺炎等症狀至和平醫院住院後，於100年1月5日治癒出院，改為門診治療（見前案一審卷一第63至65頁反面），本件鑑定意見復認林清海於100年1月5日自和平醫院出院，體溫為36℃、心跳為88次/分，呼吸20次/分，血壓102/61mmHg毫米汞柱，生命徵象平穩，並無危急狀況（見原審卷第249至250頁），足見被上訴人於99年12月10日前對林清海所為醫療行為符合醫療常規，並無疏失，且與林清海於100年2月7日之死因或存活率之間，顯無因果關係，則上訴人依侵權行為、債務不履行等法律關係，請求被上訴人連帶賠償，顯無依據，不應准許。
㈦無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。民法第179條前段定有明文。不當得利依其類型可區分為「給付型不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。上訴人之被繼承人林清海至榮民總醫院就醫，林清海與榮民總醫院間成立醫療契約法律關係，榮民總醫院之醫師陳亮恭、劉建良、陳亮宇，依榮民總醫院之事務分配，以榮民總醫院履行輔助人之身分履行醫療行為，並由榮民總醫院受領醫療費用之給付，有其法律上原因，被上訴人所為醫療行為，並無可歸責事由而無不法，自無侵害他人權益可言。被上訴人所為醫療既無不法，已依醫療契約債之本旨提供給付，不論由誰執行醫療，並不影響受領醫療費用之法律上原因存在，故上訴人主張被上訴人有冒名頂替之陰陽合同行為，被上訴人有給付型與非給付型之不當得利，應返還不當利得云云，均無依據，不應准許。
㈧按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於
善意之相對人，負損害賠償之責。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。分別為民法第110條、第113條所規定，均明定所為者係以法律行為為限，不及於事實行為或不法行為（最高法院96年度台上字第2425號裁判要旨參照）。被上訴人所為者，僅榮民總醫院與林清海間成立上開醫療契約部分係屬法律行為，至陳亮恭、劉建良、陳亮宇以榮民總醫院履行輔助人之身分履行醫療行為部分則為事實行為，依前揭說明，上訴人依民法第110條、第113條對陳亮恭、劉建良、陳亮宇請求損害賠償，自無理由。又林清海至榮民總醫院就醫，與榮民總醫院成立醫療契約部分，乃林清海為要約，經榮民總醫院承諾，而意思表示合致，顯非無權代理行為；且實際上林清海亦接受榮民總醫院提供之醫療給付，無通謀虛偽情事（民法第87條第1項規定參照），成立醫療契約本身，亦顯非違反強制、禁止規定或背於公共秩序或善良風俗，也無未依法定方式而有無效情事（民法第71、72、73條規定參照）。至於上訴人主張陳亮恭、劉建良、陳亮宇有冒名頂替行為云云，並未舉證，且屬債務履行之事實行為，與成立醫療契約之法律行為無涉，是上訴人依民法第110條、第113條規定對被上訴人請求損害賠償，亦無理由。
㈨上訴人主張之請求權如民法第28條、第188條（僱用及使用醫
師之法人侵權責任）、第148條（權利行使之界限）、第224條（履行輔助人之故意過失）、第227條之2（情事變更原則）、消費者保護法第7條、消費者保護法第51條（消費者請求懲罰性賠償金訴訟）等，或因被上訴人並無醫療疏失，已認定如上，或因上訴人未具體說明事實及如何適用法律，故均不可採；另其餘主張如民法第1條(係民法法源)、第36條(法人違反法律公序良俗得宣告解散)、第247條第2項(以不能之給付為契約標的)、第540條(受任人報告義務)、第548條(報酬請求時期)、第199條(債之給付)、第222條(故意或重大過失不得預先免除責任)、第529條(準用委任)、第538條(複委任之效力)，並非請求權基礎，而其主張之公平交易法、兩公約等，並未具體敘明條文，亦不可採。
㈩上訴人主張士林地院102年度醫字第11號損害賠償事件（下稱
另案），僅就原告林中君請求被告榮民總醫院、陳亮恭、劉建良賠償120萬元部分判決，就伊追加原告林中玉、林中書、被告陳亮宇及擴張請求30萬元部分則裁定駁回，伊分別提起上訴及抗告，經本院107年度醫上易字第3號判決駁回上訴及裁定駁回追加之訴，另以107年度抗字第988號裁定就士林地院裁定駁回追加原告之訴部分予以廢棄（經該院改分107年度醫更一字第1號，即本件訴訟），因另案與本件訴訟為競合關係，應合併審判才是，故本件應廢棄發回原法院云云；惟本件訴訟為上訴人於士林地院所提起追加之訴部分，因另案已判決確定，已無訴訟繫屬法院，自無合併審判之適用。另案判決僅就原告林中君、被告臺北榮民總醫院、陳亮恭、劉建良及請求賠償120萬元之範圍為判斷，就上訴人追加之原告林中玉、林中書、被告陳亮宇及擴張請求之30萬元部分，均非另案判決效力所及範圍，附此敘明。
上訴人請求調查如附表所示之證據，因與本件被上訴人之醫
療行為有無醫療疏失之侵權行為、債務不履行、不當得利、無權代理等待證事實並無直接或相當因果關係，故均無調查之必要（理由說明如附表所示）。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行法律關係，及民法第179條、第113條、第110條等規定，請求被上訴人連帶給付150萬元本息，均無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加先位之訴，求為原判決廢棄發回原審，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘聲請調查之證據，核已無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 廖婷璇上訴人主張 法院認定 證據類型 編號 聲請調查之證據 請求之依據 書證 1 事發當時教學醫院之評鑑基準、被上訴人送評鑑資料及評鑑後結果(共三樣) 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 此與本件醫療糾紛顯無關聯性與調查必要性；亦不符合民事訴訟法第344條之任何一款要件，因被上訴人並未於訴訟程序中引用、該等資料亦非為上訴人之利益而製作、亦非屬商業帳簿、更非就與本件醫療糾紛有關之事項而製作。 2 被上訴人內部各品質管理、倫理規範、考管通報紀律機制 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 3 被上訴人之組織層級表、員工之執掌與權責表、臺北榮總處規程、台北榮總84/9/29(84)北總秘字第17756號函、被上訴人陳亮恭之住院契約差勤管考紀錄暨事後監管矯正及有為何防止行為之紀錄 命被上訴人提出。 理由：民事訴訟法第344、448條。 4 被上訴人申領健保給付資料(含主治醫師代碼、主診斷)暨見報及公文書登載內容、申請金額 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 同上 5 被上訴人簽訂之健保特約 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 同上 6 全民健保醫療服務給付項目及支付標準 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 同上 7 被上訴人之本件主治醫師專勤獎金發放計算表 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 同上 8 本件全病歷外文部分之譯本 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 上訴人已取得林清海之病歷資料，被上訴人並無提供病歷資料譯本之法律上義務；本件醫療糾紛業經醫審會綜合審查林清海之全部病歷資料，兩次鑑定結果皆認定：被上訴人醫院及所屬醫師並無醫療疏失、並無違反醫療常規、相關醫療行為與林清海嗣後之死亡結果間無因果關係。 9 11/4王醫師門診肺功能檢查報告、同院同科胡醫師9/23所作之肺功能檢查結果 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 被上訴人已依本院110年10月4日庭期諭示提供，詳見民事陳報暨陳述意見（三）狀之附件2及附件3。 10 被上訴人內科部住院醫師及畢業後一般醫學(PGY)訓練計劃書、被上訴人送交台灣老年學暨老年醫學會之老年專科醫師訓練綱要 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第118、344、346、448條。 此與本件醫療糾紛顯無關聯性與調查必要性；亦不符合民事訴訟法第118（被上訴人未曾引用上訴人所稱之「訓練計劃書」、「老年專科醫師訓練綱要」）、第344條之任何一款要件（被上訴人並未於訴訟程序中引用、該等資料亦非為上訴人之利益而製作、亦非屬商業帳簿、更非就與本件醫療糾紛有關之事項而製作）、第346條準用342條之規定（未說明依該文書應證之事實、文書之內容、被上訴人有提出文書義務之原因）。 11 被上訴人於士林地方檢察署104年偵續一第54號案件中所提成答辯狀之附件1、2、所提供有關BONCHIECTASIS之英文教科書內容、行政院榮醫體系之BMJ Best Practice資料庫可查知的診斷指引 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 上訴人已聲請法院調院另案刑事卷宗，本院已調取可供上訴人閱覽，上訴人可自行聲請閱卷；另上訴人命被上訴人提出「行政院榮醫體系之BMJ Best Practice資料庫可查知的診斷指引」，並不符合民事訴訟法第344條之要件。 12 被上訴人之有關COPD、支氣管擴張症、感染症暨高齡醫學病人各種疾病之檢查、診斷及治療之優越、優勢智能宣傳 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 上訴人所謂「…各種疾病之檢查、診斷及治療之優越、優勢智能宣傳」過於空泛，未依民事訴訟法第342條聲明書證之規定，表明應提出之文書、依該文書應證之事實、文書之內容、被上訴人有提出義務之原因，不符合民事訴訟法第344條之任何一款要件，且無調查必要性。 13 被上訴人急診檢傷分級及治療程序 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 此與本件醫療糾紛並無關聯性與調查必要性；且不符合民事訴訟法第344條之任何一款要件（被上訴人並未於訴訟程序中引用、上訴人亦未說明其依何等法律規定得請求被上訴人交付或閱覽、該等資料亦非為上訴人之利益而製作、亦非屬商業帳簿、更非與本件醫療糾紛有關之事項而製作。 14 行政院及所屬各機關公務人員平時考核要點、「公務人員請假規則」、被上訴人「查勤作業規定」(勤惰管理制度及平時抽查紀錄) 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 15 醫師倫理規範 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 16 被上訴人回函士林地檢函詢「Please send qualified specimen」之函文 命被上訴人提出。 依據：民事訴訟法第344、448條。 上訴人已聲請調取另案刑事卷宗，上訴人可自行聲請閱卷。 17 卷內資料含聲請調卷之各卷全卷資料 聲請勘驗全卷與調卷(士林地檢各宗偵查卷)全卷資料。 同上 18 被上訴人之商業帳簿 用以驗證被上訴人就受有利益之所有、計算報告之正確性。 已無調查必要。 被上訴人亦無提出商業帳簿之義務。 19 上證A被上訴人醫院債約內容（「醫療機構網際網路資訊管 理辦法」參） 上證B老年醫學(被上訴人招徠效果之相關事項）專科醫師訓練手冊 上證C醫院評鑑基準（被上訴醫院網際網路資訊上之招徠事項） 上證D被上訴人高齡醫學中心招徠事項（報告人陳亮宇） 上證E COPD暨其共病（感染症、支氣管擴張）之醫學上已確定知識 上證F上訴人林中玉精神疾病嚴重病人通報表（保護人林中君） 上證G陳亮恭（全人整合醫療理念）：「疾病負荷的計算是算總帳的」。 (上訴人本件問責[權利不滅定律]係憲法要求)被上訴人也是加法匡列盤點之算總帳的「不法 利得盡數吐出」、不共戴天決不罷休之不惜一切(矧毫無悔意之悛悔無據 ）！懲前才能毖後 ，預防不法、嚇阻不法始終為我國法秩序的要求。 上證H被上訴人訴代供述證據之原內容 上證I健保有給付之兩公約保障的基本人權暨不得要求病患出院的原則(尚有併發症(Complication)未獲妥善控制） 均與待證事實無關，無調查之必要。 人證 (聲請調查之證據) 1 前最高法院院長鄭玉山先生 具法律專長及對最高法院至今統一見解或穩定見解知之甚詳。 所謂「證人」係就親身見聞之事實為陳述之人，前最高法院院長鄭玉山並非親身見聞本件醫療糾紛事實經過之人，非屬適格之證人，無傳訊之必要。 當事人訊問 1 被上訴人本人或法定代理人本人到庭訊問 傳喚本人到庭，以利促進訴訟。 非為說明本件醫療糾紛有何未明之要件事實。且本件事證已明，已無調查之必要性。