臺灣高等法院民事判決109年度重上國字第11號上 訴 人 粟振庭被上訴人 法務部法定代理人 蔡清祥訴訟代理人 陳忠光
王詠儀被上訴人 臺灣宜蘭地方檢察署法定代理人 余麗貞上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年9月16日臺灣士林地方法院109年度國更二字第2號第一審判決提起上訴，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決…。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。」，民事訴訟法第385條第1項前段、第2項定有明文。查上訴人與被上訴人臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人法務部（下稱法務部）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，其前則到庭及具狀主張其前因犯偽造有價證券等7罪，經法院判處罪刑確定後，裁定應執行有期徒刑6年2月，由訴外人臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官核發101年度執更己字第629號執行指揮書（執畢3月，尚應執行5年11月）。又因犯偽造文書等11罪，經法院判處罪刑確定後，裁定應執行有期徒刑6年，由士林地檢署檢察官核發101年度執更己字第1053號執行指揮書。嗣訴外人法務部矯正署泰源技能訓練所（下稱泰源技訓所）逕自合併計算12年2月刑期，定其責任分數，上訴人遂以應執行5年11月合併應執行6年計算11年11月刑期，定其責任分數為由，向本院聲明異議，經本院以103年度聲字第1776號裁定准許確定在案。嗣士林地檢署檢察官乃分別換發101年度執更己字第629號執行指揮書，載明應執行有期徒刑6年2月（已執畢3月，尚應執行5年11月）；又換發101年度執更己字第1053號執行指揮書，載明應執行有期徒刑6年，上開指揮書均備註所載犯罪及刑期，應分別執行、合併計算。參照上開士林地檢署檢察官所換發101年度執更己字第629、1053號執行指揮書之意旨及本院103年聲字第1776號裁定意旨，均認為上訴人一個應執行6年2月（已執畢3個月，尚應執行5年11個月）、另一個應執行6年，合計應是11年11個月，並非12年2個月。惟法務部竟未依修正前之監獄行刑法第5條第2項規定，指派檢察官至泰源技訓所、訴外人法務部○○○○○○○○○○○○○○）、法務部矯正署東成技能訓練所（東成技訓所）；宜蘭地檢署亦未依上開規定，指派檢察官至宜蘭監獄，考核監獄是否依前揭確定裁定，定上訴人之責任分數，並憑以核辦假釋，致使上開監所按行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以6年2月合併6年計算12年2月刑期，而以第六類別，定其責任分數，並憑以辦理假釋，而於民國105年6月由東成技訓所提報假釋，經法務部准許後，上訴人於105年7月25日始假釋出監。被上訴人所屬公務員故意不法侵害上訴人之自由權，怠於執行職務，應連帶賠償上訴人慰撫金新臺幣（下同）3000萬元等情。爰依國家賠償法第2條第2項前段及後段、第5條、民法第185條、第195條第1項等規定，求為被上訴人應連帶給付上訴人3000萬元，及自103年7月16日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息之判決。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人3000萬元，及自103年7月16日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠法務部：
受刑人責任分數之計算，依行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定，由檢察官於指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數，故刑期之計算應屬檢察官之權責。而定其責任分數、累進處遇之計算等均屬監獄之矯正事務，依法務部○○○○○辦事細則第6條第2款規定，核係受刑人累進處遇之審查事項，屬各監獄之權責。又上訴人已執行之有期徒刑3月部分，僅係執行應執行之刑時，應予扣除，不能認已執行完畢，此有最高法院90年度台非字第340號判決、101年度台抗字第451號裁定、102年度台抗字第303號裁定可資參照。
則上開監所依刑法第77條、行刑累進處遇條例第19條、廢止前之辦理假釋應行注意事項第18點規定，及上開裁判意旨，辦理上訴人累進處遇責任分數之計算及假釋之門檻計算，並無違誤，亦經臺北高等行政法院105年度訴字第656、778號判決確定在案。又士林地檢署指揮書101年度執更己字第629號，就罪名、刑期之記載，係應執行有期徒刑6年2個月（已執畢3個月，尚應執行5年11個月），其中「（已執畢3個月，尚應執行5年11個月）」之註記僅為避免執行時重複執行，非謂其應執行刑變成5年11個月，就責任分數及呈報假釋的基數仍應以應執行有期徒刑6年2月為基準，加計另一個應執行6年，合計是12年2個月，而非11年11個月，其計算依據為行刑累進處遇條例施行細則第15條及109年7月15日廢止前之辦理假釋應行注意事項第18點。至本院103年度聲字第1776號裁定並未認上訴人應執行之刑係11年11月，亦未認應以11年11月定其累進處遇責任分數，上訴人主張其總刑本為12年2月，因已執行完畢3月，該執行完畢部分應予扣除，應以總刑期11年11月定責任分數，顯有誤解。又修正前之監獄行刑法第5條第2項規定，並不影響計算累進處遇分數及提報假釋，此有最高法院107年度台抗字第1189號裁定意旨可資參照，上訴人主張法務部未依該規定指派檢察官至監獄考核，致影響其假釋，亦無理由，從而，上訴人前揭主張並不符合國家賠償第2條第2項之要件，亦無侵權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
㈡宜蘭地檢署：
宜蘭地檢署經合法通知未於言詞辯論期日到場，其前則具狀以有關上訴人累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施等事項，悉應依行刑累進處遇條例、監獄行刑法等相關規定辦理，係監獄及法務部之職權，不屬宜蘭地檢署檢察官指揮之範圍，此有最高法院107年度台抗字第678號裁定意旨可資參照。況上訴人就刑之執行係依士林地檢署檢察官之指揮書，並非宜蘭地檢署檢察官所指揮，故上訴人請求宜蘭地檢署負國家賠償責任，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、查上訴人前因犯偽造有價證券等7罪，經法院裁定定其應執行有期徒刑6年2月確定，由檢察官核發101年度執更己字第629號執行指揮書，並於罪名及刑期欄註明已執畢有期徒刑3月，尚應執行有期徒刑5年11月；上訴人又因犯偽造文書等11罪，經法院裁定定應執行有期徒刑6年確定，由檢察官核發101年度執更己字第1053號執行指揮書，並於備註欄註明接續原629號指揮書執行；上開執行指揮書備註欄均未註記所載犯罪及刑期應分別執行、合併計算，上訴人因而聲明異議，經本院裁定「臺灣士林地方法院檢察署101年度執更己字第1053號執行指揮書所載犯罪及刑期，應註記與臺灣士林地方法院檢察署101年度執更己字第629號執行指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算。」確定，檢察官乃分別換發101年度執更己字第629、1053號執行指揮書，並於換發629號指揮書之罪名及刑期、羈押及折抵日數、備註欄，分別記載應執行有期徒刑6年2月（已執畢有期徒刑3月，尚應執行有期徒刑5年11月）、折抵刑期6日，及換發629號與1053號指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算，檢察官另於換發1053號指揮書之罪名及刑期、羈押及折抵日數、備註欄，分別記載應執行有期徒刑6年、折抵刑期96日、此指揮書接續換發629號指揮書執行，及換發1053與629號指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算，上訴人於105年7月25日始假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄（見國更一卷第80頁、第92-93頁、第98頁）、本院103年度聲字第1776號裁定（見國更一卷第130-139頁）及換發629、1053號指揮書（見國抗卷第95、97頁）可按，並為兩造所不爭，堪可認定。
上訴人主張法務部竟未依修正前之監獄行刑法第5條第2項規定，指派檢察官至泰源技訓所、宜蘭監獄、東成技訓所考核；宜蘭地檢署亦未依上開規定，指派檢察官至宜蘭監獄，考核監獄是否依前揭確定裁定，定上訴人責任分數，核辦假釋，致使上開監所按行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以6年2月合併6年計算12年2月刑期，而以第六類別，定其責任分數，而於105年6月由東成技訓所提報假釋，經法務部准許後，上訴人於105年7月25日始假釋出監，被上訴人所屬公務員故意不法侵害上訴人之自由權，怠於執行職務，應連帶賠償上訴人慰撫金3000萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：上訴人依國家賠償法第2條第2項前段及後段、第5條、民法第185條、第195條第1項等規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人3000萬元，有無理由？本院茲分述如下：
㈠上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求宜蘭地檢署負賠償責任，為無理由：
⒈按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行
使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號民事裁判參照）；又國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行之情形而言，易言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家賠償其損害（最高法院81年度台上字第2649號民事裁判參照）。
⒉上訴人雖主張宜蘭地檢署未依修正前之監獄行刑法第5條第2
項規定，指派檢察官至宜蘭監獄，考核監獄是否依前揭確定裁定，定上訴人之責任分數，並憑以核辦假釋，致使上開監所按行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以6年2月合併6年計算12年2月刑期，而以第六類別，定其責任分數，而於105年6月由東成技訓所提報假釋，經法務部准許後，上訴人於105年7月25日始假釋出監，宜蘭地檢署所屬公務員故意不法侵害上訴人之自由權，怠於執行職務，應負國家賠償責任等語，惟按檢察官就執行刑罰有關事項，隨時考核監獄，109年1月15日修正前之監獄行刑法第5條第2項固有明定。惟按監獄得設教化科，教化科掌理受刑人累進處遇之審查，法務部○○○○○辦事細則第4條第1項第2款、第6條第2款亦有明定。
再按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；而後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其悔改向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍（最高法院107年度台抗字第678號裁定意旨參照）。因此，檢察官依修正前監獄行刑法第5條第2項考核監獄之項目，自不包括累進處遇分數及提報假釋，此部分應屬監獄掌理事項。
⒊查有關上訴人之累進處遇責任分數及提報假釋，依前揭裁定
意旨及說明，既非屬宜蘭地檢署檢察官執行刑罰考核宜蘭監獄之事項，上訴人以宜蘭地檢署未指派檢察官至宜蘭監獄考核上開事項為由，依國家賠償法第2條第2項規定，主張宜蘭地檢署應負國家賠償責任，即與首揭國家賠償法第2條第2項之要件未符，應非可採。從而，上訴人猶憑以請求宜蘭地檢署負賠償責任，即屬無據。
㈡上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求法務部應負國家賠償責任，為無理由：
⒈上訴人雖主張法務部未依修正前之監獄行刑法第5條第2項規
定，指派檢察官至泰源技訓所、訴外人宜蘭監獄、東成技訓所，致使上開監所按行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以6年2月合併6年計算12年2月刑期，而以第六類別，定其責任分數，而於105年6月由東成技訓所提報假釋，經法務部准許後，上訴人於105年7月25日始假釋出監，法務部所屬公務員故意不法侵害上訴人之自由權，怠於執行職務，法務部應負國家賠償責任等語，惟按受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄，刑法第77條第1項定有明文。又對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄，109年1月15日修正前之監獄行刑法第81條第1項亦有明定。是由上開規定可知法務部為作成假釋之決定機關，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定，又有關累進處遇責任分數雖係由監獄負責計算，惟該責任分數仍屬假釋裁量之基礎事實，若其計算有誤，勢必動搖裁量之結果，故法務部就此自有審查之義務，核先敘明。
⒉次按二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，
合併計算之，刑法第79條之1第1項定有明文。又對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數，行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項定有明文。
又對於二以上之刑期，應本分別執行、合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以憑核辦假釋，109年7月15日廢止前之辦理假釋應行注意事項第18點定有明文。而累進處遇依受刑人之刑期及級別，定其責任分數，其中有期徒刑9年以上12年未滿，為第五類別；有期徒刑12年以上15年未滿，為第六類別，行刑累進處遇條例第19條第1項亦有明定。末按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院99年度台非字第301號刑事判決意旨參照）。上訴人雖主張：參照上開士林地檢署檢察官所換發101年度執更己字第629、1053號執行指揮書之意旨及本院103年聲字第1776號裁定意旨，均認為上訴人一個應執行6年2月（已執畢3個月，尚應執行5年11個月）、另一個應執行6年，合計應是11年11個月，並非12年2個月云云，然查：
①上訴人前因犯偽造有價證券等7罪，經臺灣高等法院以100年
度聲字第3855號裁定，定其應執行有期徒刑6年2月，再經最高法院以101年度台抗字第365號裁定駁回抗告確定（下稱系爭A裁定），由士林地檢署檢察官核發101年度執更己字第629號執行指揮書（下稱原629號指揮書），並於執行指揮書之罪名及刑期欄註明已執畢有期徒刑3月，尚應執行有期徒刑5年11月；上訴人又因犯偽造文書等11罪，經臺灣高等法院以101年度聲更㈠字第8號裁定，定應執行有期徒刑6年，再經最高法院以101年度台抗字第635號裁定駁回抗告確定（下稱系爭B裁定），由士林地檢署檢察官核發101年度執更己字第1053號執行指揮書（下稱原1053號指揮書），並於執行指揮書之備註欄註明接續原629號指揮書執行。因上開執行指揮書備註欄均未註記所載犯罪及刑期應分別執行、合併計算，上訴人乃聲明異議，經臺灣高等法院以103年度聲字第1776號裁定「臺灣士林地方法院檢察署101年度執更己字第1053號執行指揮書所載犯罪及刑期，應註記與臺灣士林地方法院檢察署101年度執更己字第629號執行指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算。」確定（下稱系爭C裁定），士林地檢署檢察官乃分別換發101年度執更己字第629、1053號執行指揮書（下稱換發629、1053號指揮書），並於換發629號指揮書之罪名及刑期、羈押及折抵日數、備註欄，分別記載應執行有期徒刑6年2月（已執畢有期徒刑3月，尚應執行有期徒刑5年11月）、折抵刑期6日，及依系爭C裁定換發629號與1053號指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算。士林地檢署檢察官另於換發1053號指揮書之罪名及刑期、羈押及折抵日數、備註欄，分別記載應執行有期徒刑6年、折抵刑期96日、此指揮書接續換發629號指揮書執行，及依系爭C裁定換發1053與629號指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算，上訴人於105年7月25日始假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄（見國更一卷第80頁、第92-93頁、第98頁）、系爭C裁定（見國更一卷第130-139頁）及換發629、1053號指揮書（見國抗卷第95、97頁）可按，並為兩造所不爭，堪以認定。
②次查，法院為系爭A裁定時，上訴人雖已執行有期徒刑3月，
然其尚未執行完畢系爭A裁定所定之有期徒刑6年2月，依前揭規定及判決意旨，該已執行之部分為免重複執行，雖應於執行時予以扣除，惟仍應合併計算系爭A、B裁定所定應執行刑有期徒刑6年2月、6年之刑期有期徒刑12年2月。故士林地檢署檢察官在換發629號指揮書之罪名及刑期欄，於記載「應執行有期徒刑6年2月」，緊接括弧記載「已執畢有期徒刑3月，尚應執行有期徒刑5年11月」，僅係為避免執行時重複執行所為備註而已，非謂上訴人前所定應執行刑有期徒刑6年2月即減為5年11月。因此，士林地檢署檢察官將換發629、1053號指揮書所載之刑期有期徒刑6年2月、6年合併計算，並註明上訴人已執畢有期徒刑3月及將實際遭拘束人身自由之時間6日、96日計入折抵刑期，其執行指揮，核與前揭規定相符，亦合於系爭C裁定主文所示，並無違法或不當。又上訴人先後服刑之泰源技訓所、宜蘭監獄、東成技訓所，依換發629、1053號指揮書，分別執行、合併計算上訴人刑期為有期徒刑12年2月，並由東成技訓所依行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以第六類別，定上訴人之累進處遇責任分數，向法務部提報上訴人假釋，經法務部審查合於前揭規定予以核准，法務部所為於法並無違背，此亦為臺北高等行政法院105年度訴字第656、778號確定判決所肯認，有上開判決在卷足憑（見本院卷第93至104頁），足認上訴人之主張，應不可採。
③況且，系爭C裁定係認原1053號指揮書僅於備註欄記載「本件
接續本署101年度執更字第629號指揮書執行」，未合於刑法第79條之1第1項「併執行」之規定，應註明與原629號指揮書分別執行、合併計算，並非肯認上訴人聲明異議所主張重新換發有期徒刑11年11月之執行指揮書（見國更一卷第131至132頁）。則上訴人依系爭C裁定，主張法務部未合併計算其刑期為有期徒刑11年11月，並依行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以第五類別，定其責任分數，審查核准上訴人之假釋，侵害上訴人之自由權，依國家賠償法第2條第2項規定，應負賠償責任，即與首揭國家賠償法第2條第2項之要件未符，應非可採。至上訴人雖主張法務部未依修正前監獄行刑法第5條第2項規定，指派檢察官至泰源技訓所、宜蘭監獄、東成技訓所，考核上開監獄是否依系爭C裁定，定上訴人之責任分數，並憑以核辦假釋云云。然查上訴人主張系爭C裁定認上訴人合併計算之刑期為11年11月，應不可採，業如前述，且檢察官依修正前監獄行刑法第5條第2項考核監獄之事項，亦不包括累進處遇分數及提報假釋，則上訴人猶執前詞主張法務部應負國家賠償責任，亦不足採。從而，上訴人猶憑以請求法務部負賠償責任，即屬無據。
㈢承前，被上訴人所為均無不法，上訴人主張被上訴人應負國
家賠償責任既無理由，其復未就被上訴人有不法侵害其權利再舉證以實其說，則被上訴人亦無該當侵權行為要件之可言。從而，上訴人再依民法第185條、第195條第1項規定，請求被上訴人連帶給付3,000萬元及其法定遲延利息，亦屬無據，應予駁回。至於上訴人雖聲請傳喚系爭C裁定之承審審判長溫耀源及法官張傳栗、何俏美與換發629及1053號指揮書之檢察官李學玨，待證系爭C裁定是以11年11月刑期定其責任分數，並憑以辦理假釋（見本院卷第24至25頁），然此待證事實，業經本院審認如前，自無傳喚上開證人之必要，上訴人此部分調查證據之聲請，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第185條、第195條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付3,000萬元，及自103年7月16日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。