臺灣高等法院民事判決109年度重上國字第2號上 訴 人 粟振庭被 上訴 人 法務部○○○○○○○
設宜蘭縣○○鄉○○村○○路0段000巷 ○○○村0號法定代理人 黃建裕被 上訴 人 臺灣士林地方檢察署法定代理人 朱家崎訴訟代理人 林宣君上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108年11月20日臺灣士林地方法院107年度國更一字第1號第一審判決，提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第
2、3款定有明文。本件上訴聲明原請求被上訴人各給付新臺幣（下同）3,000萬元及利息（本院卷第21頁），嗣於本院審理中減縮上訴聲明，請求被上訴人連帶給付3,000萬元及利息（本院卷第102頁），核無不合，應予准許。
二、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人法務部○○○○○○○○○○○○○○）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊前犯偽造有價證券等罪，先後經法院判處罪刑確定，並由被上訴人臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官，依鈞院103年度聲字第1776號刑事裁定（下稱系爭裁定），先後於103年7月16日換發101年度執更己字第629號執行指揮書，應執行有期徒刑6年2月（已執畢3月，尚應執行5年11月）；及104年5月26日換發101年度執更己字1053號執行指揮書，應執行有期徒刑6年（下分稱629號、1053號指揮書，合稱系爭指揮書）。系爭指揮書均載明上述犯罪及刑期，應分別執行、合併計算。則合併計算有期徒刑12年2月，已執行3月，應以11年11月定其責任分數為行刑累進處遇條例第19條第1項規定之第五類別，憑以核辦假釋。
然宜蘭監獄未依系爭裁定及系爭指揮書意旨，仍以12年2月刑期定伊責任分數為第六類別，致伊延至105年2月始得提報假釋，於105年7月25日假釋出獄，侵害伊陳報假釋權利，伊自得請求宜蘭監獄負國家賠償責任，賠付伊非財產上損害3,000萬元。又士林地檢署未依監獄行刑法5條第2項考核監獄，自應與宜蘭監獄共同負國家賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項、第10條、民法第195條第1項、第185條規定，求為命：被上訴人應連帶給付伊3,000萬元，及自103年7月16日起至清償日止按週年利率20％計算利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠士林地檢署部分：監獄內有關行刑累進處遇條例之執行及責
任分數，並非檢察官指揮範圍，而屬監獄之職權，伊業於系爭指揮書註明應執行之刑罰，就執行之指揮並無故意或過失等語，資為抗辯。
㈡宜蘭監獄未於言詞辯論期日到場，據其提出之答辯狀則以：
上訴人於103年8月27日移入宜蘭監獄執行，依系爭指揮書合計總刑期為有期徒刑12年2月，已執行之有期徒刑3月部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，故伊依行刑累進處遇條例第19條規定，將上訴人適用第六類別，據以計算其累進處遇責任分數，執行職務行使公權力並無故意過失等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮後之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,000萬元，及自103年7月16日起至清償日止按週年利率20％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張因被上訴人未扣除其已執行完畢有期徒刑3月，而以第六類別定其累進處遇責任分數，侵害其陳報假釋權利，依國家賠償法第2條第2項、第10條、民法第195條第1項、第185條規定，請求被上訴人連帶負國家賠償責任。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠上訴人主張宜蘭監獄應負國家賠償責任，有無理由？⒈按二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間
，合併計算之，刑法第79條之1第1項定有明文。再按對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數，行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項亦有明文。又辦理假釋應行注意事項第18點規定，對於二以上之刑期，應本分別執行、合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以憑核辦假釋。行刑累進處遇條例第19條第1項規定，累進處遇依受刑人之刑期及級別，定其責任分數，其中有期徒刑9年以上12年未滿，為第五類別；有期徒刑12年以上15年未滿，為第六類別。且按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院99年度台非字第301號刑事判決意旨參照）。至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院106年度台抗字第540號、104年度台抗字第899號刑事裁定意旨參照）。
⒉經查，上訴人前犯偽造有價證券等7罪，經本院以100年度聲
字第3855號刑事裁定，定應執行有期徒刑6年2月，再經最高法院以101年度台抗字第365號刑事裁定駁回抗告確定，由士林地檢署檢察官核發101年度執更己字第629號執行指揮書（下稱原629號指揮書）。又因犯偽造文書等11罪，經本院以101年度聲更一字第8號刑事裁定，定應執行有期徒刑6年，再經最高法院以101年度台抗字第635號裁定駁回抗告確定，由士林地檢署檢察官核發101年度執更己字第1053號執行指揮書（下稱原1053號指揮書），有本院被告前案紀錄表、本院100年度聲字第3855號刑事裁定、最高法院101年度台抗字第365號、107年度台抗字第1189號刑事裁定在卷足憑（原審卷第79至84、125至129、140至142頁）。上訴人前對於原629號、原第1053號指揮書之指揮執行，聲明異議，雖主張應將執行指揮書撤銷，另由檢察官重新換發有期徒刑11年11月之執行指揮書云云，經系爭裁定主文：「士林地檢署101年度執更己字第1053號執行指揮書所載犯罪及刑期，應註記與士林地檢署101年度執更己字第629號執行指揮書所載犯罪及刑期，分別執行、合併計算。」，並無命士林地檢署應換發有期徒刑11年11月之執行指揮書，亦未認為應以11年11月定其累進處遇責任分數，有系爭裁定在卷可查（原審卷第130至139頁）。士林地檢署檢察官依系爭裁定，於1053號指揮書備註欄加註：「⒌依系爭裁定，本件與101執更629號指揮書所載犯罪及刑期，分別執行，合併計算。」於629號指揮書備註欄加註：「⒋依系爭裁定，本件與101執更1053號指揮書所載犯罪及刑期，分別執行，合併計算。」等語，有系爭指揮書在卷為憑（本院卷第67至68頁），故系爭裁定及系爭指揮書，載明應執行有期徒刑6年2月及6年，分別執行，合併計算。則宜蘭監獄依629號、1053號指揮書，分別執行、合併計算上訴人刑期為有期徒刑12年2月，依行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以第六類別即有期徒刑12年以上15年未滿，定上訴人之累進處遇責任分數，據此辦理假釋，執行職務，於法並無違誤。
⒊上訴人雖稱宜蘭監獄未依系爭裁定及系爭指揮書將其已執行
完畢3月扣除，侵害其陳報假釋權利，應負國家賠償責任云云，然依首開說明，數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷，其前已執行之有期徒刑3月部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。再者，行刑累進處遇條例第19條規定，累進處遇依受刑人之刑期、級別及犯次等，認定其責任分數；又監獄應依檢察官所開立之執行指揮書，辦理受刑人之累進處遇，故各監獄均依受刑人現執行中之執行指揮書，所登載之罪名及刑期為累進處遇認定標準，所謂刑期係指應執行刑，而非將已易科執畢刑期扣除後，以賸餘之刑期適用累進處遇。故629號指揮書罪名及刑期欄仍記載「應執行有期徒刑6年2月」，至於加註「（已執畢3月，尚應執行5年11月）」，僅係為避免執行時重複執行所為備註而已，非謂上訴人前所定應執行刑有期徒刑6年2月即減為5年11月，故上訴人累進處遇之刑期仍為6年2月及6月合併計算之12年2月。則上訴人主張宜蘭監獄違反系爭裁定及系爭指揮書之意旨，未以有期徒刑11年11月，依行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以第五類別定其責任分數，憑以辦理假釋，請求宜蘭監獄賠償3,000萬元本息，於法不合，不應准許。系爭裁定及系爭指揮書均已記載明確，且並未認定應以11年11月定其累進處遇責任分數，已如前述，況刑罰之執行並非法院職權範圍，故上訴人聲請傳喚系爭裁定審判長及做成系爭指揮書之檢察官到庭作證或函查，即無必要，附此敘明。
㈡上訴人主張士林地檢署應負國家賠償責任，有無理由？⒈按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457
條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；而後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其悔改向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍（最高法院107年度台抗字第678號刑事裁定意旨參照）。又按監獄行刑法第5條第2項規定，檢察官就執行刑罰有關事項，隨時考核監獄。然監獄行刑法第5條第2項之規定，並不影響計算累進處遇分數及提報假釋，非屬檢察官執行指揮範疇之認定（最高法院107年度台抗字第1189號刑事裁定意旨參照）。
⒉經查，宜蘭監獄並非士林地檢署之管轄範圍，士林地檢署無
從依監獄行刑法第5條第2項規定考核宜蘭監獄。再參照上開說明，本件有關上訴人累進處遇之責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，非檢察官執行指揮之範圍。且宜蘭監獄就本件合併計算上訴人刑期為有期徒刑12年2月，定上訴人之累進處遇責任分數，據此辦理假釋，於法並無違誤，不負國家賠償責任，已如前述，則上訴人主張士林地檢署未依監獄行刑法第5條第2項規定考核宜蘭監獄，請求士林地檢署與宜蘭監獄連帶負國家賠償責任，為無理由，無從准許。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第10條、民法第195條第1項、第185條規定，請求被上訴人應連帶給付3,000萬元，及自103年7月16日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 李昱蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。