臺灣高等法院民事判決109年度重上國字第5號上 訴 人 林大德訴訟代理人 凃逸奇律師被 上訴 人 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 游成淵律師
林佳薇律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月8日臺灣臺北地方法院109年度重國字第18號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上訴人起訴前業就本件事實理由以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於民國108年9月23日以府都規字第1080008811號函覆上訴人拒絕賠償，有上開函文在卷可稽（見原審卷第29-31頁），上訴人提起本件國家賠償訴訟，自為合法。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審原請求：「被上訴人應就上訴人向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定『台北市○○區○○段○○段集合住○○○○○○○○區○○段○○段0○0000○0000○000○00000地號等5筆地號，下稱系爭土地）都市設計審議報告書』所載實際使用面積，准予增加833.81平方公尺之建築基地面積。」。嗣於本院審理時追加備位之訴，聲明請求：「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）803萬2,092元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核屬訴之追加。被上訴人雖不同意，惟經核上訴人所為訴之追加與原訴之主張，均係本於被上訴人未依都市計畫法第26條規定辦理定期通盤檢討，怠於執行職務，致上訴人無法依77年至88年適用之相關法規為土地之開發使用及申請建築執照，而受有得開發利用之建築基地面積短少833.81平方公尺之損害之同一基礎事實，且上訴人以書面向被上訴人請求國家賠償時，即以國家賠償請求陳述意見書、補充理由書（三之補正三）請求被上訴人賠償其所失利益之金錢損害（見本院卷第105-114頁、第223-232頁），應已符合國家賠償之先行程序，揆諸首開規定，其所為訴之追加，應予准許。
三、又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言。又審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述。其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項定有明文。另訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否為私法上爭執為斷。上訴人固主張其於起訴狀中敘明本件請求國家賠償之原因，並就賠償方法以回復土地原應有之建築權益狀態較為適當，聲明「被上訴人應就其向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定『台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書』所載實際使用面積，准予增加833.81平方公尺之建築基地面積。」，而為回復原狀之請求。然原審審判長未向其發問或曉論，令其為必要之聲明及陳述，逕認其顯係請求公務員變更其職務上之行為，非在請求國家負損害賠償責任，與損害賠償請求權成立之要件不符，而駁回其之起訴，顯違背闡明義務。且其之請求若非屬普通法院之審判決權限，是否應依民事訴訟法第31條之2第2項規定移送至有受理訴訟權限之管轄法院，均未見原判決於理由中詳細認定，逕駁回其起訴，其訴訟程序即屬有重大瑕疵，並影響上訴人之審級利益，爰請求將原判決廢棄，而將該事件發回原法院云云。然上訴人起訴主張之訴訟標的為國家賠償法第2條第2項後段規定，有民事起訴狀附卷可憑（見原審卷第9-22頁），普通法院自有審判權。而上訴人聲明請求增加建築執照申請案核定之面積，即以請求變更原行政處分之方式達其回復原狀之目的，其主張及陳述內容已甚明確，未有不明暸或不完足之處，原審審判長亦無行使闡明權使上訴人敘明或補充之必要。至上訴人請求變更原行政處分是否為公法關係之範疇，而無從依民事訴訟程序獲得勝訴判決，屬上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定為上開請求實體上有無理由之問題，非因違背訴訟程序之規定而生之事項，殊無適用民事訴訟法第451條第1項規定，將該事件發回原法院之餘地。是上訴人主張原法院之訴訟程序有重大瑕疵，應予廢棄發回云云，自無可取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，系爭土地總面積為2,500平方公尺，均屬山坡地，為被上訴人之都市計畫書所載「都市計畫劃設山坡地管制地區(下稱：山限區)編號：P077001」之「77年01月08日府工二字第210151號公告發佈實施本市都市計畫『修（擬）訂台北市挹翠山莊細部計畫（第二次通盤檢討）案』（下稱挹翠山莊案）」之範圍，然被上訴人之都市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○號：P077026範圍」。又系爭土地總面積不足2萬平方公尺，依修訂前75年3月19日臺北市山坡地開發建築要點（下稱山坡地開發建築要點）第3點第1項第3款規定，系爭土地需與同一街廓之「山限區編號：P077026」範圍之「聯勤兵工細部計畫區南側(排水溝東側)面臨排水溝不臨接計畫道路之住宅區」土地（下稱聯勤兵工土地）合併，方可整體開發。惟聯勤兵工土地依被上訴人提送内政部都市計畫委員會第311次委員會議審核決議結果及其於77年5月23日公告「擬(修)訂聯勤兵工技術學校附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」（下稱聯勤兵工案），已說明聯勤兵工土地開發時不須與系爭土地合併開發，並於下次通盤檢討時，宜併附近地區細部計畫辦理。被上訴人未依都市計畫法第26條規定定期辦理通盤檢討，且未通知聯勤兵工案細部計畫個別都市計畫變更範圍外之伊知曉，致系爭土地無法單獨開發。因被上訴人將系爭土地之都市計畫山限區範圍劃設錯誤，經伊陳情後，於106年5月1日始通知伊系爭土地無涉合併開發規定，致伊無法依77年至88年適用之山坡地開發建築要點，使山坡地之坡度超過30%之土地得開發使用及申請建築執照。又依101年10月31日修訂之臺北市都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定（修正前為山坡地開發建築要點）第3點規定，基地内原自然地形平均坡度超過30%者，除水土保持設施外，不得作為建築使用，亦不得計入檢討建蔽率及容積率，而依80年版蚯塊分析圖計算，系爭土地坡度超過30%者面積計833.81平方公尺，伊損失833.81平方公尺土地不得開發使用。且被上訴人於106年7月1日生效之山坡地開發建築管制規定，限縮系爭土地之開發建築量體。倘伊於當年完成土地開發興建建物，迄今亦逾30年，得適用「都市危險及老舊建築物加速重建條例」，將獲獎勵辦理重建。伊本應有重大開發利益，因被上訴人所屬公務員怠於執行其職務而受損，伊自得請求被上訴人回復系爭土地原應有之「建築權益」狀態。爰依國家賠償法第2條第2項後段規定，先位請求被上訴人應就伊向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定「台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書」所載實際使用面積，准予增加833.81平方公尺之建築基地面積。追加備位之訴，請求以金錢為損害賠償方法，即以系爭土地於106年4月間進行拍賣之拍定價額換算市價為每平方公尺3萬9,000元，並按伊就系爭土地之應有部分比例計算，伊得請求被上訴人賠償803萬2,092元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。（原審就先位部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加）。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應就上訴人向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定「台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書」所載實際使用面積，准予增加833.81平方公尺之建築基地面積。㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人803萬2,092元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人個人有應執行之職務而怠於執行者而言。都市計畫法第26條固然規定機關應定期通盤檢討，然其係法令性質，通盤檢討係機關依法應為之行為，並非對上訴人有應執行之職務存在，上訴人至多僅享有反射利益，且都市計畫通盤檢討與否，與上訴人之請求間並無因果關係，上訴人之主張與國家賠償法第2條第2項後段要件不合。又伊擬定聯勤兵工案細部計畫書時，因計畫範圍與挹翠山莊案相鄰，基於山限區整體開發考量，固於聯勤兵工案細部計畫載明聯勤兵工案土地須與挹翠山莊案土地合併開發等文字，然內政部都市計畫委員會於77年2月10日第311次委員會審核聯勤兵工案細部計畫時，即已刪除計畫書中有關與挹翠山莊案土地合併開發等文字，並於77年5月23日公告實施，公告實施後之聯勤兵工案細部計畫，本即無合併開發限制。且挹翠山莊案都市計畫書中亦未有任何須與聯勤兵工案土地合併開發之記載，伊無修正挹翠山莊案都市計畫書内容之必要。又系爭土地分界線係以地籍分割為準，非以山區管制範圍位置為據，系爭土地分區線與地籍線縱有未重合情形，無礙申請開發建築，上訴人執此主張其未能申請建築執照，顯無理由。系爭土地未於88年6月7日「臺北市山坡地開發建築要點」修正前申請建築執照，自不能以修正前之山坡地開發建築要點為其請求之依據。縱認上訴人因77年公告之挹翠山莊案都市計畫內容，致系爭土地地籍線與山限區未吻合，侵害其土地開發權益，然上訴人所主張之損害為純粹經濟上損失，非財產權受損，與國家賠償法第2條第2項後段之「權利」要件未合，自屬無據。且上訴人未於77年損害發生時起5年内提出請求，遲至108年4月17日始向伊提出國家賠償請求，顯已罹於國家賠償法第8條第1項前段、後段規定之2年、5年時效，自不得再為請求等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠上訴人為系爭土地之共有人，系爭土地之共有人及應有部分比例如土地建物查詢資料所示（見本院卷第149-158頁）。
㈡系爭土地坐落於被上訴人77年1月8日公告之挹翠山莊案都市
計畫範圍內，為第二種住宅區，全屬山坡地。系爭土地所有權人開發建築時應依挹翠山莊案都市計畫書及臺北市山坡地開發建築要點（現已修正為臺北市都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定）等規定（見原審卷第53-62頁）。
㈢被上訴人於77年2月10日提內政部都市計畫委員會第311次委
員會議其審核決議如下：「本案除計畫書叁一七一（四）本細部計畫區南側（排水溝東側）住宅街廓與挹翠山莊細部計畫區北側住宅街廓相連接同受『山坡地開發建築要點』管制，將來開發時應合併開發乙節，應予刪除外，其餘准照臺北市政府核議意見通過」。被上訴人77年5月23日公告之「擬（修）訂聯勤兵工技術學校附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」說明書記載：「肆：...五、本案於下次通盤檢討時，宜併附近地區細部計畫案辦理」、「陸、本案經77年2月10日提內政部都市計畫委員會第311次委員會議，其審核決議如下：本案除計畫書叁一七一（四）本細部計畫區南側（排水溝東側）住宅街廓與挹翠山莊細部計畫區北側住宅街廓相連接，同受『山坡地開發建築要點』管制，將來開發時應合併辦理乙節，應予刪除外，其餘准照臺北市政府核議意見通過，並退請該府依照修正計畫書後，報由內政部逕予核定，免再提會討論」（見原審卷第73-107頁）。
㈣上訴人於106年1月23日就系爭土地申請指示（定）建築線，
經被上訴人106年2月2日核准在案。上訴人於106年6月26日以系爭土地申請建造執照（106都建收字第7152號）。被上訴人於108年4月23日函准予核定之「台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書」所載實際使用面積為1644.05平方公尺（見原審卷第117-121頁）。
㈤上訴人於108年4月16日向被上訴人提出國家賠償請求，請求
系爭土地回復適用75年3月19日修正之山坡地開發建築要點第4點第1項第1款規定，被上訴人於108年9月23日以府都規字第1080008811號函復拒絕賠償（見原審卷第29頁、本院卷第105頁）。
四、上訴人主張系爭土地涉及山限區範圍錯誤，依山坡地開發建築要點第3點規定，須與聯勤兵工土地合併開發，而聯勤兵工案已於77年5月23日公告開發時不須與系爭土地合併開發，並於下次通盤檢討時，宜併附近地區細部計畫辦理。然被上訴人並未依都市計畫法第26條規定辦理定期通盤檢討，及通知其聯勤兵工案已公告開發時不須與系爭土地合併開發之事，致其無法依77年至88年適用之相關法規申請建造執照及開發建築利用，受有系爭土地面積833.81平方公尺土地不得開發使用之損害，被上訴人之公務員顯有怠於執行職務之情形，致其權利受有損害，其得依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被上訴人負國家賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟（司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書參照）。
㈡上訴人主張被上訴人未依都市計劃法第26條規定及聯勤兵工
細部計畫公告內容辦理通盤檢討，有無怠於執行職務之行為，致上訴人之權利遭受損害？⒈按都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫
之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用，62年9月6日修正公布之都市計畫法第26條定有明文。查都市計畫法固規定機關應定期通盤檢討，然都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，通盤檢討係主管機關依法應為之行為，並非對上訴人有應執行之職務存在，上訴人對於都市計畫之通盤檢討，至多僅享有反射利益，並無公法上之請求權存在。且人民僅得提出『建議』，至其建議可否採納，及通盤檢討結果應否變更原計畫，仍當由擬定計畫之機關，依職權斟酌實際情況自由裁量，難認人民對之有請求作為之權利。被上訴人固得依都市計畫法第26條規定，對於擬定之計劃作通盤之檢討，並為必要之變更，惟憑此尚難認人民對之有請求作為之權利，且此規範之目的，不僅賦予主管機關推行公共事務之權限，亦賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，揆諸上開釋字第469號解釋理由意旨，上訴人主張被上訴人未依都市計畫法第26條規定為定期通盤檢討，有怠於執行職務之情事，自無可採。又77年5月23日公告之聯勤兵工案固記載「並於下次通盤檢討時，宜併附近地區細部計畫辦理」，惟主管機關是否辦理，為其行政形成之自由，上訴人對被上訴人並無請求辦理通盤檢討之權，自無怠於執行之情事。上訴人主張定期通盤檢討屬擬定都市計畫機關應執行職務行使公權力之事項，被上訴人有怠於執行定期通盤檢討之情事，要不足採。
⒉上訴人雖主張系爭土地係屬「山限區編號：P077001」範圍，
然依被上訴人之都市計畫整合查詢系統，竟被劃定為「山限區編號：P077026」範圍，此乃都市計畫山限區範圍錯誤，依山坡地開發建築要點第3點規定，系爭土地總面積因不足2萬平方公尺，需與同屬同一街廓之「山限區編號：P077026」範圍之聯勤兵工土地合併，方可整體開發，而聯勤兵工案已於77年5月23日公告開發時不須與系爭土地合併開發，惟其未依都市計畫法第26條規定辦理定期通盤檢討，亦未依行政院訂定之「文書處理手冊」暨「臺北市政府文書處理實施要點」之規定辦理，查明有無與聯勤兵工案相關案件，進一步釐正並通知相關所有權人聯勤兵工案已公告開發時不須與系爭土地合併開發，被上訴人顯有怠於職行執務之情，致其無法依77年至88年適用之相關法規申請建造執照及開發建築利用而受有損害云云，並提出都市計畫整合查詢系統分區圖為證（見原審卷第45頁）。然查：
⑴系爭土地係位於挹翠山莊案範圍即「山限區編號：P077001
」内，並非聯勤兵工案範圍即「山限區編號：P077026」，且被上訴人77年1月8日公告之挹翠山莊案無合併開發之限制，77年5月23日公告之聯勤兵工案亦無合併開發之限制等情，有上開公告內容、內政部都市計畫委員會第311次會議紀錄、挹翠山莊案及聯勤兵工案計畫圖在卷可稽（見原審卷第53-62頁、第73-107頁、本院卷第177-182頁）。且比對都市計畫整合查詢系統分區圖、建築線指示（定）申請書圖、挹翠山莊案及聯勤兵工案計畫圖（見原審卷第45-47頁、本院卷第387頁、第177-182頁），都市計畫整合查詢系統分區圖並未將系爭土地劃入「山限區編號：
P077026」，其上僅係簡要標示圖面左上方為「P077026」、下方則為「P077001」，系爭土地下方環繞者為計劃道路，並非「山限區編號：P077026、P077001」之分界，上訴人以上開都市計畫整合查詢系統分區圖逕認被上訴人誤將系爭土地劃入屬「山限區編號：P077026」之聯勤兵工案範圍，顯係其錯誤之認定。被上訴人抗辯本件並無山限區範圍錯誤之問題，堪可信實。再者，系爭土地本為山坡地，為兩造不爭之事實，不論依被上訴人77年1月8日公告之挹翠山莊案或77年5月23日公告之聯勤兵工案，均有山坡地開發建築要點規定之適用，此觀挹翠山莊案之公告載有「本計畫地區全屬山坡地，其開發建築應依照山坡地開發建築要點規定辦理，其要點詳如附件一」、聯勤兵工案之公告載有「本計畫地區山坡地部分以細部計畫圖所示之範圍實施山坡地開發建築要點予以管制」等語即明（見原審卷第56頁、第81頁），可知系爭土地不因劃歸挹翠山莊案或聯勤兵工案之範圍，而異其山坡地開發建築要點之適用，系爭土地之開發利用顯與山限區範圍之標示無涉，亦與聯勤兵工案無關。且山坡地開發建築要點第3點並無上訴人之系爭土地須與聯勤兵工土地合併始能開發之限制，而係山坡地開發供建築使用本於安全考量及整體規劃必有其條件限制，於符合規範之條件下，上訴人是否開發、如何開發，本均取決於其自身之考量及決定。是上訴人主張系爭土地涉及都市計畫山限區範圍錯誤，被上訴人將原屬挹翠山莊案範圍之系爭土地，劃入聯勤兵工案範圍，依山坡地開發建築要點規定，系爭土地須與聯勤兵工土地合併始能開發，被上訴人未依都市計畫法第26條及行政院訂定之「文書處理手冊」暨「臺北市政府文書處理實施要點」之規定辦理，顯有怠於執行職務之情云云，應不足採。⑵上訴人又主張系爭土地因山限區錯誤，致無法申請建照執
照，並經被上訴人於106年6月16日協調會所自承云云，並提出臺北市政府都市發展局106年6月23日北市都規字第10635446200號函為證（見原審卷第71-72頁）。然系爭土地之山限區範圍並無錯誤，已如前述，且被上訴人於106年6月16日係協同上訴人、李慶元議員等人召開上訴人陳情案協調會，觀會議紀錄記載「㈠都市發展局說明，本案山限區範圍將釐正，請都市發展局將釐正結果及釐正圖於6月20日前函復陳情人，再請陳情人另案向都發局申請建築線指示圖。㈡本案因涉及都市計畫山限區範圍錯誤，致近30年來地主無法申請建造執照。...」（見本院卷第185頁），可知上開㈠部分為都市發展局之說明，㈡部分則應為主持人李慶元議員聽取陳情人及機關意見後之轉述及建議內容，尚難認係被上訴人自承山限區範圍錯誤。
⑶依70年11月27日公告之挹翠山莊案都市計畫說明書貳、七
、㈡記載：「本計畫地區係自擬細部計畫開發，其開發過程，因各項規定手續，申請建築線指示及申領建照，目前地形業經變動，而本地區屬山坡地區開發後之現況與原計畫顯難完全吻合，其未吻合部分，在其開發範圍内，當不影響他人權益，且在計畫圖上甚難予以標示變更，故本計畫案計畫線經參照現況予以劃設，不另標示變更」等語（見本院卷第63-68頁）。且系爭土地建築線指示（定）申請書圖亦載明分界線以地籍分割線為準，其注意事項欄並記載「建築線應依現地測量標示為準，地籍套繪圖、指定有案巷道及實施都市計畫劃定山坡地開發建築管制規定地區範圍位置僅供參考」等節，亦有系爭土地建築線指示（定）申請書圖附卷可憑（見本院卷第73頁）。可知挹翠山莊案修正後，現況與原計畫已有未吻合之處，礙於當時繪圖技術未臻完善，故僅依現況於計畫圖上劃設計畫線，不另標示變更，且土地開發建築之建築線係以地籍分割線為準，非以山限區範圍位置為據。則系爭土地分區線與地籍線縱有未重合情形，亦無礙申請開發建築，上訴人仍可於釐正圖前申請開發建築。上訴人主張系爭土地分區線與地籍線有未重合情形，致其無法申請開發建築云云，委不足採。
㈢上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定，先位請求回復原
狀，備位請求金錢損害賠償，有無理由？查被上訴人未依都市計劃法第26條規定及聯勤兵工細部計畫公告內容辦理定期通盤檢討，並無怠於執行職務之情，且系爭土地並無山限區範圍錯誤之問題，亦無須與聯勤兵工土地合併開發之限制，聯勤兵工案與系爭土地無涉，被上訴人亦無依行政院訂定之「文書處理手冊」暨「臺北市政府文書處理實施要點」之規定辦理，通知相關所有權人聯勤兵工案已公告開發時不須與系爭土地合併開發之義務，均如前述，難認被上訴人有何怠於執行職務之情。則上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定，先位請求被上訴人應就上訴人向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定「台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書」所載實際使用面積，准予增加833.81平方公尺之建築基地面積，備位請求被上訴人賠償上訴人損害803萬2,092元，均於法無據。又上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定請求國家賠償，既屬無據，有關上訴人請求其向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定「台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書」所載實際使用面積，被上訴人應准予增加833.81平方公尺之建築基地面積，是否為公法關係，及上訴人得否以此為國家賠償回復原狀之方法等事項，自毋庸再予審究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定，先位請求被上訴人應就上訴人向被上訴人提出106年都建收字第7152號建築執照案，經核定「台北市○○區○○段○○段集合住宅新建工程（系爭土地）都市設計審議報告書」所載實際使用面積，准予增加833.81平方公尺之建築基地面積，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院依同一請求權基礎，追加備位之訴，請求被上訴人應給付上訴人803萬2,092元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與已提出之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 蔡世芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 何敏華