臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第147號上 訴 人 林○○
甲○○乙○○上二人共同法定代理人 丙○○(OOOO OOO OOOOOO)上三人共同訴訟代理人 楊愛基律師被 上訴人 葉家翔上列當事人間請求塗銷不動產移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年4月10日臺灣新北地方法院106年度重訴字第504號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為上訴聲明之減縮，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰伍拾玖萬伍仟肆佰貳拾壹元。
廢棄改判部分，第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾參萬貳仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰伍拾玖萬伍仟肆佰貳拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人林○○、乙○○、甲○○（以下分稱姓名，合稱上訴人）分別於民國00、00、00年出生，於原審起訴時均為未滿20歲之未成年人；3人之生父林○○已於92年12月14日死亡，生母丙○○(OOOO OOO OOOOOO)於97年間將林○○、甲○○出養予原審被告葉○○、林○○，因養父母與養子女在本件訴訟之地位對立，原審曾以106年度聲字第182號裁定選任丙○○於本件訴訟為林○○及甲○○之特別代理人，惟林○○、甲○○已於106年7月5日以原法院106年度家訴字第3號和解筆錄與葉○○、林○○終止收養關係，無指定特別代理人之必要。林○○已於110年2月11日成年（於本件言詞辯論終結後、宣示判決前，因滿20歲成年而有訴訟能力），乙○○、甲○○均尚未成年，無訴訟能力，應以生母丙○○為乙○○、甲○○之法定代理人，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人援引民法第184條第1項、第185條第1項或第179條規定，起訴請求被上訴人及葉○○、林○○給付上訴人新臺幣（下同）800萬元，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於前審程序中，就請求給付800萬元部分，變更對象為僅被上訴人1人，減縮聲明請求被上訴人給付800萬元（前審卷第221、227頁），前審就此部分為上訴駁回之判決，上訴人不服提起上訴，最高法院將前審判決關於請求給付800萬元部分廢棄發回，上訴人於本院審理中再減縮上訴聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判部分均廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人459萬5421元；⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第155頁），核屬減縮上訴聲明，於法應予准許（至上訴人於原審尚請求被上訴人就坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上門牌新北市○○區○○路000號建物〈下稱系爭房地〉所有權移轉登記予以塗銷、請求被上訴人及葉○○、林○○返還該建物之占有及給付相當於租金之不當得利，經原審判決敗訴，上訴人提起上訴，並於前審撤回對葉○○之起訴，前審就上開部分廢棄改判被上訴人應將系爭房地於95年9月28日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷、應將占用之該建物返還上訴人、應給付上訴人72萬元及自106年7月1日起至返還建物之日止按月給付4萬元，並駁回上訴人對於林○○之上訴，被上訴人就其前揭敗訴部分提起上訴，最高法院就此部分為上訴駁回之判決，業已確定，均非本院審理範圍）。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭房地原為伊之父林○○所有，林○○於92年12月14日過世，伊因繼承取得所有權，並出租予他人收取租金。詎伊之姑姑林○○、姑丈葉○○乘伊年幼無行為能力，於95年間無償將系爭房地移轉登記予渠等之子即被上訴人，違反伊之利益，依民法第1088條但書規定應屬無效，被上訴人明知系爭房地所有權移轉為無效，其非系爭房地之所有權人，對於系爭房地並無設定抵押權之處分權限，竟於98年7月1日將系爭房地設定960萬元之最高限額抵押權，藉以向新北市鶯歌區農會（下稱鶯歌區農會）申辦貸款800萬元，致使系爭房地價值減損，被上訴人目前借款債務餘額尚有本金459萬5421元未清償，應構成侵權行為或不當得利，爰依民法第184條第1項、第185條第1項或第179條規定，提起選擇合併之訴，請求擇一有理由判決被上訴人應賠償上訴人800萬元。上訴人於本院減縮上訴聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判部分均廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人459萬5421元；⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明及陳述，其於原審及前審曾抗辯：丙○○於其夫林○○過世後執意前往南部工作，故於95年同意其婆婆林○○○以出售系爭房地所得金錢照顧林○○、甲○○，林○○○因此詢問林○○、葉○○有無購買意願，經談妥後以960萬元為價金，因係親屬間買賣，與一般交易常情不同，既係有償買賣，自非不利於未成年子女。伊於95年9月18日移轉登記後，以系爭房地為擔保物向新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）申辦貸款，將貸得之200萬元領出、加計手中現金10萬元，交予林○○○作為買賣價金之一部，用於照顧林○○、甲○○。對造稱伊於98年7月1日貸款800萬元係供己花用云云，均屬憑空杜撰。
三、得心證之理由：㈠查上訴人為林○○與丙○○所生之子女，林○○及甲○○前於97年間
由被上訴人之父葉○○、母林○○收養，並經新北地院裁定認可葉○○、林○○於96年12月26日收養林○○、甲○○為養子女，嗣於106年7月5日以新北地院106年度家訴字第3號和解筆錄終止收養關係；上訴人因繼承生父林○○而取得系爭房地之所有權，於95年9月18日以買賣為原因，於95年9月28日移轉登記所有權予被上訴人，被上訴人於98年7月1日以系爭房地為鶯歌區農會設定擔保債權總額960萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）等情，此為兩造於前審程序所不爭執（參前審卷第49頁），且有系爭房地登記謄本、新北地院97年度養聲字第2、21號認可收養裁定、同院106年度家訴字第3號和解筆錄、上訴人戶籍謄本、新北市樹林地政事務所107年1月12日新北樹地籍字第1074070564號函暨所附95年樹資字第200380號土地登記申請書（系爭房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人）相關資料在卷可稽（原審卷第35至59頁、第123至172頁），及前述地政事務所109年10月6日新北樹地籍字第1096194846號函暨所附98年樹資簡字第31970號土地登記申請書（設定系爭抵押權登記）相關資料附卷可憑（本院卷第67至79頁），均堪採信為真實。又前審判決以系爭房地於95年9月28日移轉登記予被上訴人時，上訴人均為未滿12歲之兒童，又查無為上訴人利益之特別情事，認前述處分違反民法第1088條但書之禁止規定，依民法第71條規定應屬無效，上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記即有理由，並認被上訴人應將占用建物返還上訴人、應給付上訴人72萬元及自106年7月1日起至返還建物之日止按月給付4萬元之不當得利，復經最高法院就此部分駁回被上訴人之上訴確定後，上訴人已持該部分確定判決及確定證明書，於109年11月12日就系爭房地以「判決回復所有權」為原因辦理所有權登記在案，亦有上訴人提出之系爭房地所有權狀、登記謄本存卷足佐（本院卷第133至152頁）。是以，系爭房地現已回復登記至上訴人名下，惟基於抵押權之追及效力，系爭抵押權登記仍存在於系爭房地上。㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又按侵權行為賠償損害之請求權，固以實際上受有損害為成立要件。然此項損害不以財產之實際上減少為限，於增加負擔之情形亦足當之。而提供不動產作為擔保物向金融機構申辦貸款並設定抵押權登記，自屬在不動產上增加負擔之情形。
㈢查被上訴人於98年5月13日以系爭房地為擔保物，向鶯歌區農
會申辦貸款800萬元獲准，並於98年7月1日以系爭房地為鶯歌區農會設定系爭抵押權，鶯歌區農會已於98年7月7日將貸款800萬元撥入被上訴人名下帳戶，被上訴人曾於108年6月17日申請寬緩攤還本金2年等情，有鶯歌區農會於109年10月12日陳報狀所附授信申請書、放款交易明細表、帳務明細資料、貸放資料查詢、借據變更申請書在卷可參（本院卷第43至65頁），而前揭借款截至109年12月25日止，被上訴人尚積欠本金459萬5421元未還等情，亦有鶯歌區農會110年1月11日陳報狀及往來明細簡易查詢資料附卷可查（本院卷第125至127頁）。又被上訴人於109年12月間已開始怠於繳款（繳付利息），業經鶯歌區農會於110年1月22日以前述催繳書催告請求給付等情，亦有上訴人提供之鶯歌區農會催繳書照片存卷可考（本院卷第159頁）。被上訴人就系爭抵押權所擔保之抵押債務既尚未全部清償，且已有給付遲延之債務不履行情事，則鶯歌區農會以抵押權人身分，將可行使系爭抵押權，而就被上訴人積欠之上開抵押借款債務獲得清償，足認系爭房地因系爭抵押權存在而有遭強制執行之風險，被上訴人以系爭房地設定系爭抵押權申辦上開借款且怠於清償之行為，確實已使上訴人就系爭房地之所有權增加負擔，足使上訴人受有損害。此外，被上訴人就上訴人此部分主張亦未具狀或到庭以言詞提出任何抗辯及反證，無從為有利於被上訴人之認定。綜參上情，堪認上訴人主張被上訴人係明知系爭房地所有權移轉為無效，其非系爭房地真實所有權人，卻以系爭房地設定系爭抵押權而增加上訴人之財產上負擔，使上訴人受有損害，構成侵權行為等情，應屬可採。從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應賠償459萬5421元，自屬有理由。又上訴人尚援引民法第184條第1項後段、第179條規定，主張係選擇合併之訴，本院既已採納上訴人主張民法第184條第1項前段之請求權基礎，則就其主張民法第184條第1項後段、第179條之請求權基礎，即無庸予以審酌。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段之規定，主張被上訴人在系爭房地設定系爭抵押權，擔保被上訴人對於鶯歌區農會之借款債務，尚積欠本金459萬5421元，使上訴人受有財產損害，請求被上訴人應賠償上訴人459萬5421元，應屬有據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；本院並依職權酌定相當擔保金額，宣告被上訴人如預供擔保後得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 張婷妮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 張英彥