臺灣高等法院民事裁定109年度重上更一字第184號上 訴 人 林諺鴻
林詩涵林鈺惠林育瑩林家宏
林志諺共 同訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師視同上訴人 林淑嬌
林秀其林淑娥劉立慈被上訴人 柏美建設股份有限公司法定代理人 蔡啟芳訴訟代理人 葉瑞祺
周哲宇陳適庸律師上列當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3286號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院就變更之訴，裁定如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人柏美建設股份有限公司（下稱柏美公司）法定代理人原為周杉益，嗣於民國110年8月30日變更為蔡啟芳，業據其於110年9月16日具狀聲明承受訴訟，並有公司變更登記表為憑，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許，先予敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。次按民事訴訟法第56條第1項第1款規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。此項規定，係指共同訴訟人中之一人，於行為當時，就形式上觀察，有利或不利於共同訴訟人者而言（最高法院109年度台上字第2101號判決意旨參照）。
三、本件原係由林秀其、林淑娥起訴，主張訴外人林添福（於民國98年4月26日死亡）、翁猜（於94年7月1日死亡）為夫妻，育有林秀雄（於77年6月8日死亡）、林鼎盛（於99年10月22日死亡）、林明堂（於98年12月4日死亡）、林秀其、林淑娥、林淑嬌等6名子女，林諺鴻、林詩涵、林鈺惠、林育瑩（下稱林諺鴻等4人）為林秀雄之子女，林家宏、林志諺（下稱林家宏等2人，與林諺鴻等4人合稱上訴人）為林鼎盛之子，劉立慈（下逕稱其姓名）為林明堂之配偶，林佳樺、林佳芳、林如、林彤群（下稱林佳樺等4人，與劉立慈合稱劉立慈等5人）則為林明堂之子女。門牌號碼臺北市○○區○○路000號1樓及地下室（應有部分1/2，下稱431號房屋）、臺北市○○區○○街00巷00號3樓（下稱36號房屋，與431號房屋合稱系爭房屋）為林添福、翁猜所有，於翁猜、林添福相繼死亡後，應為全體繼承人公同共有，然為被上訴人所否認，故起訴請求確認其等對於系爭房屋之所有權存在（林淑娥另起訴請求確認其對於門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號3樓房屋之所有權存在部分，原審判決其敗訴後，未據上訴，非本院審理範圍，不予贅述）。原審認本件係就公同共有物為權利行使之行為，應屬固有必要共同訴訟，而依林秀其、林淑娥之聲請，於106年4月5日裁定命林諺鴻等4人、林家宏等2人、劉立慈等5人、林淑嬌追加為原告（見原審卷四第4、5頁），並判決原告敗訴。嗣劉立慈於發回前之本院審理中提出遺產分割協議書及繼承系統表等，主張林明堂之全體繼承人即劉立慈等5人已協議將林明堂對於系爭房屋之持分均歸由劉立慈繼承（見本院上字卷一第495-501頁、卷二第97-149頁）。是本件訴訟標的對於上訴人、林秀其、林淑娥、林淑嬌、劉立慈必須合一確定，核屬固有必要共同訴訟。是原審判決後，雖僅上訴人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其效力應及於未上訴之同造當事人林秀其、林淑娥、林淑嬌、劉立慈（下稱視同上訴人，單指其一，逕稱姓名），爰併列渠等為視同上訴人；至林佳樺等4人則無庸列為視同上訴人，先予敘明。
四、林秀其、林淑娥原起訴請求確認其等與林淑嬌、及林秀雄、林鼎盛、林明堂之繼承人等，於被繼承人翁猜、林添福先後死亡後，因繼承之故，對於系爭房屋之所有權存在（見原審卷一第3-23頁），係就公同共有物為權利之行使，核屬固有必要共同訴訟，原審業依其2人之聲請，裁定其餘上訴人追加為原告，已如前述。惟原審判決上訴人、視同上訴人等敗訴後，上訴人於發回前之本院為訴之變更，聲明請求確認被上訴人就系爭房屋之所有權不存在（見本院上字卷三第542、548、549頁），為消極確認之訴，而上訴人為上開訴之變更前之原訴為積極確認之訴，請求確認系爭房屋為其等翁猜、林添福之繼承人所有，比較前後兩訴，上訴人變更後之訴縱有理由，即確認系爭房屋非被上訴人所有，亦非等同於系爭房屋即為其等繼承人所有，上訴人、視同上訴人等共同訴訟人未能取得其等為系爭房屋所有人之確認判決，與變更前之原訴相較，顯然不利於共同訴訟人全體，且上訴人為上開訴之變更，原訴將因其訴之變更而視為撤回，並依民事訴訟法第263條第2項規定，嗣後復不得對被上訴人提起同一之訴，揆諸前揭說明，上訴人上開訴之變更行為時，依形式上觀察即可認為不利於其他共同訴訟人，對於共同訴訟人全體，不生效力，又上訴人未能證明其所為訴之變更係經全體共同訴訟人同意（見本院更字卷二第46、55-63頁），而屬全體共同訴訟人之行為，堪認上訴人所為訴之變更並非合法。
五、至於上訴人雖主張變更後之新訴即可排除被上訴人對外僭稱為所有權人之權利侵害狀態，係有利於全體云云（見本院更字卷一第307頁），顯與前揭說明共同訴訟人中一人行為有利益或不利益於共同訴訟人，係指行為當時就形式上觀察之判斷基準有違，並非可採。再上訴人主張視同上訴人於其為訴之變更前，即與被上訴人為和解或棄權行為，是其所為並無不利益於視同上訴人云云（見本院更字卷一第306頁），惟基於上開說明，本件為固有必要共同訴訟，共同訴訟一人中之訴訟行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，且關於公同共有權利之行使，應由全體公同共有人為之始生效力，是視同上訴人縱有上訴人所指與被上訴人和解或棄權行為，既非經全體公同共有人同意，自不生效力，故上訴人此部分主張，仍非可採。
六、綜上，上訴人所為訴之變更為不合法，自應予以駁回。至上訴人聲明上訴部分，本院將另行審理，併予敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 余姿慧