臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第10號上 訴 人 吳富乾
吳富彤共 同訴訟代理人 李采霓律師
林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師
張理樂律師被 上訴人 財團法人台灣省桃園縣吳從子旺公祭祀公業兼法定代理人 吳富華（即吳長孟之繼承人）訴訟代理人 黃明展律師
許竺筠律師被 上訴人 吳榮洲（即吳敏男之承受訴訟人）
吳莉玲（即吳敏男之承受訴訟人）
吳淑玲（即吳敏男之承受訴訟人）
吳惠玲（即吳敏男之承受訴訟人）
吳淑芬（即吳敏男之承受訴訟人）
吳火土上 一 人訴訟代理人 吳柏陞被 上訴人 吳義光
吳家圳吳錦貴吳貴斌（即吳富永之繼承人）
吳貴欽（即吳富永之繼承人）
吳鎮守（即吳東光之繼承人）
吳富來（即吳長輝之繼承人）
吳成林（即吳振立之繼承人）
吳成賀（即吳振立之繼承人）
吳成棟（即吳振立之繼承人）
葉星秀（即吳振立繼承人吳成文之承受訴訟人）
吳采珊（即吳振立繼承人吳成文之承受訴訟人）
吳宣佑（即吳振立繼承人吳成文之承受訴訟人）
吳倩瑜（即吳振立繼承人吳成文之承受訴訟人）
吳貴珠（即吳富雲之繼承人）
吳秀琴（即吳富雲之繼承人）
吳貴枝（即吳富雲之繼承人）
吳秀禎（即吳富雲之繼承人）
吳梁菊妹（即吳富雲之繼承人）
徐吳金梅（即吳長孟之繼承人）
吳雲香（即吳長孟之繼承人）
吳鳳嬌（即吳長孟之繼承人）
吳富俊（即吳長孟之繼承人）
吳富錦（即吳長孟之繼承人）
吳富崇（即吳長孟之繼承人）
吳富台（即吳長孟之繼承人）
吳富能（即吳長孟之繼承人）
楊吳玫媛（即吳延壽之繼承人）
吳肇志（即吳延壽之繼承人）
李吳玟璦（即吳延壽之繼承人）
吳玟卿（吳延壽之繼承人）
黃吳玫秀（吳延壽之繼承人）
吳陳美蘭（吳延壽之繼承人）
陳麗雲（即吳延壽繼承人吳肇基之承受訴訟人)
吳碩旻（即吳延壽繼承人吳肇基之承受訴訟人）
吳碩晏（即吳延壽繼承人吳肇基之承受訴訟人）
吳靜宜（即吳延壽繼承人吳肇基之承受訴訟人）
吳建億（即吳阿師之繼承人）
吳玉河（即吳阿師之繼承人）
吳玉開（即吳阿師之繼承人）
吳玉煌（即吳阿師之繼承人）
吳玉發（即吳阿師之繼承人）
吳倩如（即吳阿師之繼承人）
楊吳秀榮（即吳長耀之繼承人）
吳富維（即吳長耀之繼承人）
吳富螢（即吳長耀之繼承人）
吳謝蘭香（即吳長耀繼承人吳富隨之承受訴訟人）
吳貴欽（即吳長耀繼承人吳富隨之承受訴訟人）
吳貴文（即吳長耀繼承人吳富隨之承受訴訟人）
吳淑琴（即吳長耀繼承人吳富隨之承受訴訟人）
郭吳秀美（即吳振安之繼承人）
吳進呈（即吳振安之繼承人）
吳秀枝（即吳振安之繼承人）
吳秀真（即吳振安之繼承人）
徐貴妹（即吳振安之繼承人）
吳浩平（即吳振安之繼承人）
吳欣蓉（即吳振安之繼承人）
陳吳香妹（即吳振耀之繼承人）
吳綢妹（即吳振耀之繼承人）
吳水連（即吳振耀之繼承人）
吳美君（即吳振耀之繼承人）
吳家標（即吳誌光之繼承人）
吳米菊（即吳月蓉，吳誌光之繼承人）
吳月英（即吳誌光之繼承人）
吳月雲（即吳誌光之繼承人）
吳家驊（即吳誌光之繼承人)
吳陳瑩美(即吳誌光繼承人吳家儀之承受訴訟人)
吳炳勳（即吳誌光繼承人吳家儀之承受訴訟人）
吳宜芬（即吳誌光繼承人吳家儀之承受訴訟人）
吳怡慧（即吳誌光繼承人吳家儀之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第455號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，再為訴之追加，本院於110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第170條、第175條第2項分別定有明文。於本院審理期間，被上訴人財團法人台灣省桃園縣吳從子旺公祭祀公業（下稱財團法人）法定代理人由吳敏男變更為吳富華，有法人登記證書在卷可按，經吳富華具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第217-221頁）；另被上訴人吳家儀於民國109年7月10日死亡，其繼承人如附表一編號17-6至17-9所示；被上訴人吳敏男於109年8月31日死亡，其繼承人如附表一編號1-1至1-5所示；被上訴人吳肇基於110年2月9日死亡，其繼承人如附表一編號12-7至12-10所示，有其等除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽，並經上訴人聲明承受訴訟（見本院卷六第305-315、613-631頁、卷八第513-519頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦定有明文。查上訴人於原審依民法第821條、第828條第2項及第767條第1項中段規定，先位聲明請求財團法人應將坐落桃園市○○區○○段00○000地號土地（下稱系爭土地）所有權全部及其上同段0000建號即門牌號碼桃園市○○區○○路000號建物所有權全部（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）移轉更名登記為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有。備位聲明請求㈠財團法人應將系爭不動產於92年4月21日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為如附表二所示吳敏男23人（下稱吳敏男23人）公同共有。㈡吳成文及附表一編號9-1至9-3所示被上訴人應就被繼承人吳振立公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈢被上訴人吳火土應就被繼承人吳從盛公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈣附表一編號10-1至10-5所示被上訴人應就被繼承人吳富雲公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈤附表一編號11-1至11-9所示被上訴人應就被繼承人吳長孟公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈥附表一編號12-1至12-6所示被上訴人及吳肇基應就被繼承人吳延壽公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈦附表一編號13-1至13-6所示被上訴人應就被繼承人吳阿師公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈧附表一編號14-1至14-3所示被上訴人及吳富隨應就被繼承人吳長耀公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈨附表一編號15-1至15-7所示被上訴人應就被繼承人吳振安公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記。㈩除財團法人外之原審被告應將系爭不動產所有權更名登記（上訴人原聲明請求移轉更名登記，在本院前審更正為更名登記，不涉及訴之變更，附此敘明）為系爭公業所有。原審判決其敗訴，上訴人提起上訴後，於本院105年度重上字第214號審理時撤回先位聲明（見本院前審卷㈢第17頁，不贅）。嗣吳振耀、吳富隨先後於本院前審審理時之104年4月12日、同年月19日死亡，吳成文於繫屬第三審時之106年4月22日死亡，吳家儀、吳敏男、吳肇基於本院審理中死亡，上訴人除聲明其等繼承人承受訴訟外，並追加請求：㈠附表一編號16-1至16-4所示被上訴人應就被繼承人吳振耀公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記（見本院前審卷一第109頁）；㈡附表一編號14-4至14-7所示被上訴人應就被繼承人吳富隨公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記（見本院前審卷三第61頁背面）；㈢附表一編號9-4至9-7所示被上訴人應就被繼承人吳成文公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記（見本院卷一第515頁）；㈣附表一編號17-6至17-9所示被上訴人應就被繼承人吳家儀公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記(見本院卷六第603-607頁）；㈤附表一編號1-1至1-5所示被上訴人應就被繼承人吳敏男公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記（見本院卷七第283-287頁）；㈥附表一編號12-7至12-10所示被上訴人應就被繼承人吳肇基公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記（見本院卷九第269-273頁），合於前揭規定，應予准許。
三、除財團法人、吳火土外之其他被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：伊為系爭公業之派下員，附表一編號1至17所示系爭公業派下員吳敏男17人（下稱吳敏男17人）明知該公業派下員眾多，竟於74年6月間私自訂立「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（下稱74年規約），偽造不實名冊，僭稱為該公業派下全員，由吳長輝自任該公業之管理人，向改制前桃園縣政府為派下員登記。系爭公業於78年間出資購買系爭不動產，因受限廢止前祭祀公業土地清理要點（下稱系爭清理要點）第23點規定，不能逕為所有權登記，系爭土地乃登記為吳敏男17人公同共有，系爭建物於82年3月12日辦理所有權第一次登記為附表二所示吳家標23人（下稱吳家標23人）公同共有。嗣系爭公業90年3月9日派下全員會議（下稱系爭90年派下會議）決議另設立財團法人，並捐助系爭不動產予財團法人，然上開會議僅如附表二所示吳義光17人出席，未經系爭公業派下全員同意，所為上開決議係無權處分，對系爭公業不生效力，則吳敏男23人於92年間，將公同共有系爭不動產所有權以贈與為原因移轉登記予財團法人，亦屬無效等情。爰依民法第821條、第828條第2項、第767條第1項中段等規定提起本件訴訟。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡至㈣之訴部分廢棄。㈡財團法人應塗銷系爭不動產於92年4月21日以贈與為原因之所有權移轉登記，回復登記為吳敏男23人公同共有；㈢附表編號2-1、9-1至9-7、10-1至10-5、11-1至11-9、12-1至12-10、13-1至13-6、14-1至14-7、15-1至15-7所示被上訴人應各就其被繼承人公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記；㈣財團法人以外之其他被上訴人應將系爭不動產所有權更名（移轉）登記為系爭公業所有（下稱原訴）。並追加請求命附表編號1-1至1-5、9-4至9-7、12-7至12-10、14-4至14-7、16-1至16-4、17-6至17-9所示被上訴人，各就其被繼承人吳敏男、吳成文、吳肇基、吳富隨、吳振耀、吳家儀公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記之判決。
二、被上訴人之抗辯：㈠財團法人以：吳敏男17人於78年間向訴外人劉孫玉芬買受系
爭不動產，其資金雖為系爭公業所提供，惟僅屬該公業與吳敏男17人間債之關係，不得據以否認吳敏男17人及其繼承人業已合法取得系爭不動產所有權。又系爭公業從未召開派下總會，依自日治時期大正年間之習慣及昭和7年（民國21年）之規約（下稱原始規約），該公業係採派下代表制，即由子昇公、子旦公派下各10名為派下代表，以派下代表會議取代派下總會，派下代表總會即為該公業之決議機關，吳義光17人為系爭公業派下代表，於系爭90年派下會議決議捐助系爭不動產予財團法人，自屬有權處分。況系爭不動產從未登記為上訴人或系爭公業所有，難謂其為該不動產之所有權人，上訴人自不得行使民法第767條第1項中段請求權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈡吳火土以：系爭不動產之買賣價金係由系爭公業所出資，借
名登記於派下代表即吳敏男17人名下公同共有，此係為避免出名之個人得單獨處分，嗣因部分出名人死亡而由其等繼承人辦理繼承登記。系爭公業之決議機關係由派下代表制取代派下總會，系爭90年派下會議確實為派下代表出席，決議捐贈系爭不動產予財團法人為有權處分等語。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢吳富能、吳富台、吳富崇、吳鳳嬌、吳富俊、吳雲香、吳富
錦、徐吳金梅未於本院到庭，據其等書狀則以：系爭不動產係系爭公業出資購買之財產，所有權人為系爭公業，並非伊與其他被上訴人公同共有，伊父親吳長孟生前一再告知，不動產之所以登記為吳長孟與其他人公同共有，係因要登記為「祭祀公業吳從子旺」，地政機關登記方式就是登記為當時經桃園縣政府備查之系爭公業派下員全體公同共有，伊等願將系爭不動產歸還予系爭公業等語。
㈣其餘被上訴人經合法通知，並未於言詞辯論期日到庭，亦未為何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於79年3月19日以買賣為原因移轉登記為吳敏男17人
公同共有；嗣吳誌光於79年4月16日死亡，其繼承人為附表一編號17-1至17-5所示被上訴人及吳家儀、吳彭菜妹（下稱吳家標7人）。系爭建物於82年3月12日辦理所有權第一次登記為吳家標23人公同共有。嗣吳富永死亡，由吳貴斌、吳貴欽辦理繼承登記；吳東光死亡，由吳鎮守辦理繼承登記；吳長輝死亡，由吳富來辦理繼承登記；吳彭菜妹死亡，由吳家儀辦理繼承登記。迄至92年間，系爭不動產登記為吳敏男23人所有（見原審卷一第129-162頁、本院卷七第247-262頁異動索引）。
㈡依90年3月9日系爭公業派下全員會議記錄，該次會議討論事
項為系爭公業是否另成立財團法人公業案，決議內容為派下全員一致通過另行設立財團法人，並同意捐助系爭不動產予財團法人，該會議記錄主席為吳振安，出席人員為吳義光17人（見原審卷三第207-208頁）。
㈢吳敏男23人於92年4月21日以贈與為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予財團法人（見原審卷一第134、151頁）。
㈣上訴人經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第92號判決及本院9
8年度重上字第246號確定判決確認均為系爭公業之派下員（原審卷一第17-30頁）。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。查本件上訴人請求系爭不動產原公同共有人即吳振立、吳從盛、吳富雲、吳長孟、吳延壽、吳阿師、吳長耀、吳振安、吳敏男、吳成文、吳肇基、吳富隨、吳振耀、吳家儀之繼承人應將系爭不動產分別辦理繼承登記後，由財團法人公業以外之其餘被上訴人將系爭不動產辦理更名登記為系爭公業所有，其訴訟標的對於各該給付義務人必須合一確定，而吳長孟之繼承人吳富能、吳富台、吳富崇、吳鳳嬌、吳富俊、吳雲香、吳富錦、徐吳金梅雖於本院前審認諾上訴人之請求，然顯然不利益於其他給付義務人，依上開規定，對於全體給付義務人不生效力，合先敘明。
五、上訴人主張系爭不動產係由系爭公業出資購買，惟因囿於當時系爭清理要點第23點規定，須登記為系爭公業派下員全體公同共有，且吳敏男17人於斯時僭稱為系爭公業派下員全體，乃由出賣人劉孫玉芬將系爭土地移轉登記為吳敏男17人公同共有，嗣吳誌光死亡，其繼承人吳家標等7人，系爭建物於82年3月12日辦理所有權第一次登記時登記為吳家標23人公同共有，其後吳義光17人僭稱為系爭公業派下代表，而決議將系爭不動產捐贈予財團法人，並由吳敏男23人將系爭不動產所有權移轉登記予財團法人，該移轉行為係屬無權處分而無效，應塗銷並回復登記為吳敏男23人公同共有，再由吳振立、吳從盛、吳富雲、吳長孟、吳延壽、吳阿師、吳長耀、吳振安、吳振耀、吳富隨、吳成文、吳家儀、吳敏男之繼承人辦理繼承登記後，由財團法人以外之被上訴人將系爭不動產所有權更名登記為系爭公業所有等語，並提出華南銀行楊梅分行函、系爭公業華南銀行78年11月6日、10日存款往來明細對帳單為證（見原審卷一第42-44頁），財團法人及吳火土固不否認吳敏男17人購買系爭不動產之資金為系爭公業所提供，惟以前詞置辯，則本件應審究者為：㈠系爭公業是否採取派下代表制？其決議機關是否以派下代表會議取代派下總會？㈡系爭土地所有權於79年間登記為吳敏男17人公同共有，系爭建物於82年間辦理所有權第1次登記為吳家標23人公同共有，其等就上開所有權登記與系爭公業之法律關係為何？㈢吳義光17人所為捐助系爭不動產予財團法人之決議，是否為有權處分？
六、系爭公業是否採取派下代表制？其決議機關是否以派下代表會議取代派下總會？㈠按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是
關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號裁判參照）。查臺灣民事習慣調查報告記載：「有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立之。
祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多。如由各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有代表總會之設。…但間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。」、「關於處分公業財產，管理人固無此權限，必須由派下全員議決，方得為之，但亦可依派下代表人之決議，而代之，此在直接房以下之派下增多召開派下總會必成困難之時，尤有其實益。」（見93年5月法務部印，臺灣民事習慣調查報告第771、774頁）。足見臺灣民間習慣確有承認祭祀公業得設立「派下代表會議」以取代「派下全體會議」決定祭祀公業事務，及決議祭祀公業財產之處分。又按「合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效。」、「關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效。」（最高法院18年上字第1473號、32年上字第3014號判例意旨參照）。再按「公業…由其代表、委員聯席會議做成以訴訟確定派員資格方法之決議，該會議係公業管理人召開，由族中長期掌理公業事務之長者作成決議，性質應屬派下代表大會，應有拘束全體派下員之效力，…派下員均無異議…」(最高法院94年度台上字第291號判決意旨參照)。由前開最高法院判例、判決，亦可知祭祀公業為避免派下過於擴散無法開會決議，確有由派下代表會議代為決議處分祭祀公業財產之習慣。
㈡上訴人主張系爭公業採派下總會制，非派下代表制，系爭公
業原始規約雖有提及「派下代表」，但依第2、3條規定僅限於選任管理人，及將每年代表責任領收之收入租利分配各該派下關係會份人等，並無處分祀產之權限等語，業據其提出原始規約為證（見本院卷七第239、240頁）。財團法人則辯稱：系爭公業原始規約已約定採行派下代表制，由派下代表決議公業大小事務，附表三所示24件法院確定判決及中央研究院臺灣史研究所104年9月8日鑑定報告均為相同之認定，吳家圳、吳富華、吳敏男於另案亦均證稱從未開過派下員全體會議等語，並提出鑑定報告、附表三所示判決為證（見本院卷二第37-61頁、本院卷三第186-602頁、本院卷六第495-511頁）。
㈢查系爭公業最早於日治時期大正12年10月2日即民國12年12月
2日訂定之大正12年契約書（下稱大正12年契約書）有派下員20人列名於後（見原審卷四第147-150頁），其第1條約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印」，及第2條約定：「吳從子旺祭祀公業乃是子昇公子旦公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」，第6條約定「派下人當眾承諾選定管理人貳名，派下人代表者貳名。」（見原審卷四第147-148頁），固記載派下人代表2名，惟依上訴人所提出之日治時期大正12年9月21日承諾書(下稱大正12年承諾書)記載：「中壢郡楊梅庒楊梅五壹番建物敷地外四拾五筆祭祀業主吳從子旺指定受應祀者吳子旦昇公，在吳子昇公派下全員今般總會決議選任吳阿才為代表，其所有約束承諾條件列記于左：一、所屬係子昇公派下者，倘有脫漏申出之人若有相當證據提出之時於代表者，必當承認編入派下之事……」，並計有吳庭隆等13人列名其後（見本院前審卷二第175-178頁），可見該大正12年承諾書乃係在大正12年契約書第6條所約定2名派下人代表中，選任其中子昇公派之派下人代表，且選任子昇公派之派下人代表之人計有吳庭隆等13人，惟該13人中，僅有吳玉廷、吳阿保、吳庭塗、吳阿琳、吳阿和、吳土生、吳阿振、吳庭珍等8人及被選任為子昇公派之派下人代表吳阿才，共計9人列為大正12年契約書之派下人，其餘吳庭隆、吳添水、吳庭芳、吳錦松、吳清盛等5人（下稱吳庭隆等5人）並未列入大正12年契約書之派下人，而其中吳玉廷、吳庭塗、吳阿才、吳阿和、吳土生、吳阿振、吳庭珍等7人又與原始規約所列之子昇公派之派下人代表10人中之7名派下人代表相符（見本院卷六第405頁），足認系爭公業最早之大正12年契約書雖記載係由派下20人訂定，但依上開事證，其中子昇公派下至少尚有吳庭隆等5人未列入，可見該大正12年契約書所列派下員20人，應非當時系爭公業之全體派下員，而應係各房代表，此由9年後制訂之原始規約第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作弍百四拾份中子昇公之派下取得百弍拾份子旦公之派下取得百弍拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」，並於最末列出子昇公及子旦公派下代表各10人姓名（見本院卷六第405-406頁），將原派下代表由2人改為子昇公及子旦公派下代表各10人，合計共20人，並將系爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下取得120份，子旦公派下取得120份，並在一般會份派下之外，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表等情，亦可得知。參以原始規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉弍拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決照」（見本院卷六第393頁），可見系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產生；並佐以原始規約第3條約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表弍拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」等語（見本院卷六第395頁），亦堪認有關系爭公業就所得租利之領收，約定係由派下代表負責分配，以及各該派下會份人等之租利須從其派下代表分發等情，可知系爭公業在派下代表之外仍存在一般之派下員。是以，由原始規約第1至3條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式等各節，益證系爭公業之組成，除派下員以外，另設有派下代表及管理人等機關，而確採取派下代表制度，原法院103年度重訴字第222號事件囑託中央研究院臺灣史研究所所為之104年9月8日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）亦認原始規約中的公業組織包含派下、派下代表及管理人，該規約係針對久存在之公業重新整理派下會份，加以組織化，並將結果明訂於規約中；此一關於派下代表設置之規定為規約中最重要之一點，本意乃考量到祭祀公業如果年湮代遠、派下喬木遷延，將不利於公業運作；且由第3條祭祀公業利益分配時，仍有派下代表負責分配與其他房份之人，可知祭祀公業除派下代表外，仍有得享有利益之派下員或會分之人，加上從後續的公業運作紀錄來看，該派下代表之規定，自然不是限縮派下員資格的規定，而是限縮派下員權利的規定（見本院卷二第47-51頁）。上訴人於本院聲請詢問製作系爭鑑定報告之中央研究院臺灣史研究所副研究員曾文亮後，證人曾文亮亦表示其並未改變其鑑定意見（見本院卷五第430-431、435-436頁）。綜上所述，系爭公業係將其會份分為240份，由子昇公、子旦公派下各取得120份，另設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各推舉10名擔任，公業管理人須以過半數「派下代表」之決議，自該20名派下代表中選任，負責處理全部財產租利之收支及辦理祭典等事宜，而非召開「派下總會」，由全體派下員選任管理人，系爭公業之收益亦由「派下代表」負責領收該房之配額，再按其房內各派下員之會份加以分配，被上訴人抗辯系爭公業採行派下代表制度，並以派下代表會議取代派下總會等語，尚非無據。
㈣又關於系爭公業派下代表之繼任，原始規約第1條約定：「…
子昇公之派下取得百弍拾份，子旦公之派下取得百弍拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減。途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署承印方得換名過簿照」等語（見本院卷六第393頁），亦即如果派下代表出缺，繼任方式乃是由「義務之人連署承印」，可知派下代表屬於終身職，僅在特殊情況下才有派下代表之更替。而觀諸原始規約後續五項批明記載：①「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳謙光『相續』承訂是實。」、②「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳阿城『相續』承訂是實。」、③「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其『男』吳錦祥因有種種都合『甘願選定』其伯父吳阿應承訂是實。」、④「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者『決議』選下其四男吳玉海承訂是實。」、⑤「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿琳因死亡，今般『協定』其『長男』吳長興『相續』承訂是實。」（見本院卷六第403-405頁），依文義係在說明吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳是屬依公議指定之20名派下代表內之一員，均屬大正12年契約書之後列名之20名派下員之一，且原始規約後面原來所列子昇公及子旦公各10名之派下代表，除吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳部分，依五項批明分別變更為吳謙光、吳阿城、吳阿應、吳玉海、吳長興外，其餘15人均與大正12年契約書後所列者相同，足見系爭公業大正12年契約書簽訂時，係依「公議」選定該契約書後列名之最原始20名派下代表，至於該原始20派下代表之後續繼任人選，依前開五項批明中所謂「相續」，於日語即為「繼承」之意思，又所謂「今般」，即現在，應係就記載於批明之時間而言，是就上開五項批明所載之派下代表變更實例，可歸納出系爭公業派下代表制度之運作，包括：原則上派下代表變更原因主要為死亡（參前開①②③⑤批明），例外有特殊情況時，派下代表得於生前變更（參前開④批明）；另派下代表變更時，以一人繼任一人為限，俾以合於原始規約第1條「派下之代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下代表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議一人繼任，且多由長男繼任之（參前開①②⑤批明記載「協定」），若非由該派下代表之男嗣繼任，則應特別載明，並經原派下代表之男嗣同意始可（參前開③批明記載「吳錦祥甘願選定伯父吳阿應」），若派下代表因故解任時，則透過選定繼任者之方式，由派下代表從其他男嗣中決議選任（參前開④批明記載眾代表者決議選下吳玉海）。系爭鑑定報告書亦認：依原始規約所附五則批明，可以證立各派下代表之繼任以1人為限，且原則為長男，例外由房內選任一人（但非由房內派下推選產生）。」（見本院卷二第51頁）。上訴人吳富彤於臺灣桃園地方檢察署100年度偵續一字第39號偵查中亦稱其所屬該房派下代表即其祖父吳庭塗過世後，該房內部有協議由其二叔吳長輝繼任為派下代表等語（見本院前審卷二第265頁）。是上訴人主張即使有派下代表制度，派下代表變更，須分別經子昇公或子旦公派下全員決議選定，方為合法之派下代表繼任人云云，並不可採。
㈤再查系爭公業自51年申報備查以來，於52年2月2日向民政機
關申請備查派下員名冊所載者，及同年月報紙公告所載者僅為18人；其後經74年10月、79年5月、81年4月間迄至95年11月29日先後向民政機關申請備查之系爭公業派下員名冊所載之派下員僅有17人（詳如附表四所示），然自系爭公業系統表對照可知，上開18人、17人均為原始規約所列載派下代表房下子孫或兄弟（詳如附表四），而有脈絡可循，被上訴人並稱原始規約第1條規定派下代表人數為20名中之吳玉廷、吳土生二房失蹤，吳桂榮該房無子嗣所致等語，並提出本院104年度重上字第947號、105年度重上字第696號、104年度重上字第953號、105年度重上字第273號確定判決，證明上開確定判決均認定系爭公業於74年間起之派下代表為吳敏男17人（見本院卷七第362-363頁、本院卷三第381、480、481、573、584、卷六第500頁），衡諸前開18人或17人自51年起列名為派下員或派下全員多年，列名之始並未見其他派下員爭執，堪認系爭公業因採派下代表制，歷年來於向主管機關申報派下全員時均僅列派下代表，且前述18或17人（包含吳敏男17人、吳義光17人）確係依系爭公業大正12年契約書及原始規約約定方式所產生之合法派下代表。又前開派下代表決議處分，或授權管理人代表派下員處分系爭公業之財產，亦經附表三所示24件確定判決認定並非無權處分，堪認系爭公業確有由派下代表處理系爭公業事務及決議處分系爭公業財產之約定或習慣。
㈥至上訴人雖主張子昇公、子旦公子孫簽立大正12年契約書約定由子旦公子孫中俗稱之四美、六和派依約定捐贈21筆土地後成為系爭公業派下，惟子旦公子孫未依約捐贈土地，且嗣後子旦公派之四美派及六和派子孫復於昭和7年於原始規約增訂第13條至16條，與子昇公派拆夥並廢止前訂之原始規約云云。惟查系爭公業成立年代久遠，縱令子孫曾捐贈土地，亦可能因處分、管理人更迭或其他原因致財產或財產資料佚失，自不得以後代子孫無法查得系爭公業其餘21筆土地坐落地號，遽認子旦公子孫未曾出資或捐贈土地設立系爭公業。且依該契約書第3 條約定：「日後若有派下人到來取討會份至親者前來係子昇公派下之會份係子昇公負担子旦公派下之會份係子旦公負擔」，應屬子昇、子旦公派子孫釐清其內部權利義務分配比例及各自承擔之契約。況該契約書並無隻字記載子旦公子孫應於何時捐贈土地，如未捐贈即終止祭祀公業契約書之條件，反已載明子昇、子旦公派之分配比例，益難認此契約書係關於子旦公子孫「應」以捐贈土地之方式加入系爭公業之約定。此外，由原始規約第13條約定：「今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實」及第14條約定之內容，並無任何子旦公派子孫未捐贈土地或自行廢止原始規約之意，且其後批明有關派下代表之更易，亦未將子旦公派部分刪除，上訴人主張子旦公派因未捐贈土地，以原始規約第13條以下與子昇公派拆夥，並廢止原始規約，非系爭公業派下員，且原始規約已失效云云，均非可採。
七、系爭土地所有權於79年間登記為吳敏男17人公同共有，系爭建物於82年間辦理所有權第1次登記為吳家標23人公同共有，其等就上開所有權登記與系爭公業之法律關係為何？㈠按祭祀公業條例於97年7月1日施行，於該例施行前，系爭清
理要點第23條規定：「新設立之祭祀公業，應以財團法人為之。祭祀公業新取得不動產所有權或他項權利時，除已成立財團法人者外，應登記為派下員全體公同共有」（見原審卷一第46頁），亦即於系爭清理要點廢止前，因認未辦理財團法人登記之祭祀公業非實體法上之權利主體，無從登記為不動產權利主體，且祭祀公業之財產，實質上屬祭祀公業派下全體公同共有，是以祭祀公業倘有取得不動產或他項權利時，無從逕以祭祀公業名義作為權利主體辦理登記，應登記為祭祀公業派下員全體公同共有。
㈡系爭公業因採派下代表制，歷年來申報備查之派下員即為公
業合法代表，吳敏男17人、吳義光17人確具合法代表資格，派下代表並有權處理系爭公業事務，包含議決公業財產之處分各節，均已於前述，可認系爭公業全員與派下代表間為委任關係。再衡諸系爭不動產為系爭公業出資購得，並因系爭清理要點第23條規定，應登記為祭祀公業派下員全體公同共有，斯時經主管機關備查之派下員名冊記載之派下員為吳敏男17人，吳敏男17人並為派下代表，是由吳敏男17人以為系爭公業處理事務、取得財產之意思，以自己之名義與出賣人劉孫玉芬訂立不動產買賣契約，並登記為系爭土地公同共有人，及取得系爭建物事實上處分權，核係其等本於受任人身分以自己名義為委任人取得財產；嗣因吳誌光死亡，由其子吳家標繼受取得吳誌光之代表資格(參附表四編號14)，然因爭不動產係由吳敏男17人與出賣人簽訂，依繼承及不動產登記實務，於82年3月12日系爭建物辦理第一次登記時係登記在吳誌光之全體繼承人及其餘代表即吳家標23人名下，其中吳家儀及附表一編號17-2至17-5之被上訴人雖非派下代表，惟仍足認其等因係吳誌光之繼承人，而受吳家標或其他派下代表委任或借名而辦理登記。上訴人主張吳敏男17人僭稱為系爭公業派下員全體，以系爭公業資金買受系爭不動產，且宥於當時法令規定，將系爭不動產登記為吳敏男17人，所表彰之不動產所有權人實為系爭公業，系爭公業得以所有權人地位行使權利云云，尚有誤會。
八、吳義光17人所為捐助系爭不動產予財團法人之決議，是否為有權處分？㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條固定有明文。查系爭不動產係吳敏男17人為系爭公業取得之財產，已如前述，如系爭公業請求返還系爭不動產時，吳敏男17人或其繼承人固負有移轉登記返還之義務。惟於90年間，系爭公業當時之派下代表吳義光17人出席系爭90年派下會議，決議通過另行設立財團法人，並同意捐助系爭不動產予財團法人，再由系爭不動產當時登記名義人即吳敏男23人於92年4月21日以贈與為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予財團法人（見不爭執事項㈡、㈢）；雖系爭90年派下會議名為「派下全員會議」而非「派下代表會議」，然系爭公業採派下代表制，而限縮派下員之權利，已如前述，派下代表本於其等與派下全員間之委任關係，以自己之名義向主管機關申報為「派下全員」，並以「派下全員會議」之名義召開會議，尚難認有違其等與派下全員間之委任關係。
㈡上訴人雖主張系爭公業原始規約提及「派下代表」之職權僅
限於選任管理人，及將每年代表責任領收之收入租利分配各該派下關係會份人等，並無處分祀產之權限云云。惟按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478號判例參照）。且關於公同共有物之處分，如地方有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效（最高法院18年上字第1473號、32年上字第3014號判例意旨參照）。吳義光17人係依大正12年契約書及原始規約約定方式所產生之合法派下代表，且系爭公業確有由派下代表代為決議或授權管理人處分祭祀公業財產之慣例，並曾因積欠稅款，土地經法院查封、拍賣，自72年間起即出售其中400餘筆土地，並以價金繳納稅款，剩餘即修建公廳，或將所得款分配由派下代表轉分配各派下員，有被上訴人提出確定判決在卷可稽（見本院卷三第221、230、23
1、255、298、371、549頁、卷四第192、197、202、218、2
34、255、273、298頁、卷六第502頁），則吳義光17人出席系爭90年派下會議，並決議將系爭不動產捐予財團法人，自屬有權處分，堪予認定。
九、綜上，系爭公業之決議機關採取派下代表制取代派下總會，吳敏男17人為合法之派下代表，本於其等與全體派下員之委任關係取得系爭不動產公同共有，於吳誌光死亡後，再由其繼承人與其他派下代表登記為系爭建物公同共有人，吳義光17人為系爭公業90年間之派下代表，其等出席系爭90年派下會議，並為捐助系爭不動產予財團法人之決議為有權處分。從而，上訴人依民法第821條、第828條第2項、第767條第1項中段等規定請求財團法人應塗銷系爭不動產於92年4月21日以贈與為原因之所有權移轉登記，回復登記為吳敏男23人公同共有；附表編號2-1、9-1至9-7、10-1至10-5、11-1至11-9、12-1至12-10、13-1至13-6、14-1至14-7、15-1至15-7所示被上訴人應各就其被繼承人公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記；財團法人以外之其他被上訴人應將系爭不動產所有權更名（移轉）登記為系爭公業所有；並以追加之訴，請求命附表編號1-1至1-5、9-4至9-7、12-7至12-10、14-4至14-7、16-1至16-4、17-6至17-9所示被上訴人，各就其被繼承人公同共有系爭不動產所有權辦理繼承登記之判決，均無理由。
十、據上所述，上訴人依民法第821條、第828條第2項、第767條第1項中段等規定提起本訴及追加之訴，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人所提追加之訴，亦無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 邱蓮華法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 王靜怡