臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第101號上 訴 人即變更之訴原告 謝英傑（兼謝葉金愛承受訴訟人）
謝釧汝（兼謝葉金愛承受訴訟人）共 同訴 訟代理人 莫怡萍律師上 訴 人即變更之訴原告 謝雅玲（兼謝葉金愛承受訴訟人）
謝雅婷（兼謝葉金愛承受訴訟人）
謝艾芬（兼謝葉金愛承受訴訟人）上 五 人訴 訟代理人 楊尚賢律師上 訴 人 即變更之訴被告 謝竣仁訴 訟代理人 李永然律師
彭郁欣律師劉懿德律師上 訴 人 即變更之訴被告 謝宜峰訴 訟代理人 楊傳珍律師上列當事人間請求返還借名登記物等事件，兩造對於中華民國105年5月11日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第274號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人謝釧汝、謝英傑、謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬並為訴之變更，本院於110年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴被告謝竣仁應將附表編號一、二、三所示不動產所有權移轉登記為變更之訴原告及變更之訴被告謝竣仁公同共有。
變更之訴被告謝宜峰應將附表編號四、五所示不動產所有權移轉登記為變更之訴原告及變更之訴被告謝竣仁公同共有。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用，由變更之訴原告負擔百分之五，餘由變更之訴被告謝竣仁、謝宜峰依序各負擔百分之六十二、百分之三十三。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又按當事人在第二審為訴之變更者，係撤回原訴而提起新訴，原訴即因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院109年度台上字第887號發回意旨參照）。本件原係上訴人謝葉金愛、謝英傑、謝釧汝（下稱謝英傑等3人，個別逕稱其名），對上訴人謝竣仁、謝宜峰起訴（下稱謝竣仁等2人，個別逕稱其名）請求：㈠謝竣仁應將附表編號1、2、3所示之不動產所有權移轉登記為謝英傑等3人及謝竣仁公同共有；㈡謝宜峰應將附表編號4、5所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等3人及謝竣仁公同共有；㈢謝竣仁應將附表編號1所示之不動產向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）設定擔保債權總額新臺幣（下同）240萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）予以塗銷。嗣追加謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬（下稱謝雅玲等3人）為原告，謝葉金愛於民國107年12月22日死亡，謝英傑、謝釧汝及謝雅玲等3人（下合稱謝英傑等5人）為訴之變更，變更之訴聲明為：㈠謝竣仁應將附表編號1、
2、3之不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有；㈡謝宜峰應將附表編號4、5所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等5人及謝竣仁公同共有；㈢謝竣仁將應將系爭抵押權登記予以塗銷；如不能塗銷，謝竣仁應全數清償系爭抵押權債務（見前審卷二第57、61-85頁、本院卷第593-594頁）。經核謝英傑等5人變更之訴核屬其事實狀態有所變更，致不能繼續為原來之請求，屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明情形，與上開規定相符，應准其為訴之變更。又謝英傑等5人所為訴之變更既屬合法，原訴視為撤回，第一審所為判決，當然失其效力，本院自係就變更之訴為裁判，先予敘明。
二、次按當事人死亡者、喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人、其他依法令應續行訴訟之人、法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第170條、第175條定有明文。經查，謝葉金愛於107年12月22日死亡，其繼承人為謝英傑等5人及謝竣仁（係對造當事人，不為承受訴訟，見本院卷129-132頁），並據謝英傑等5人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第89-95頁）；又謝宜峰（88年9月26日生）已成年，亦據具狀聲明承受訴訟（見本院卷第119-121頁），均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、謝英傑等5人主張：謝葉金愛為被繼承人謝連祥之配偶，謝雅玲等3 人之母謝麗卿及謝英傑、謝釧汝與謝竣仁均為謝連祥之子女。謝連祥生前任職於鐵路局，礙於公職身分，多年來從事不動產買賣均以兒孫名義為之，並將如附表編號1
至3、編號4至5所示之不動產（下合稱系爭不動產）分別借名登記在謝竣仁及其子即謝宜峰名下，而由謝連祥自行繳納相關稅賦及出租。謝連祥於103年6月28日死亡，系爭不動產應由除謝宜峰外之兩造繼承之，詎謝竣仁竟於同年8月
26日以附表編號1 所示之不動產設定系爭抵押權，以擔保其向該銀行之借款，侵害伊等對該不動產之權益，謝英傑等3人遂於同年12月15日向謝竣仁等2人終止借名登記關係等情，爰依終止借名登記、繼承之法律關係及民法第544條之規定，請求謝竣仁等2人將系爭不動產移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有，並依民法第179條、第767條、類推適用民法第225條第2項規定，請求謝竣仁塗銷系爭抵押 權登記，如不能塗銷應全數清償系爭抵押權債務。變更之訴聲明：㈠謝竣仁應將附表編號1、2、3之不動產所有權移 轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有；㈡謝宜峰應將附 表編號4、 5之不動產所有權移轉登記予謝英傑等5人及謝竣仁公同共有；㈢謝竣仁將應將系爭抵押權登記予以塗銷；如不能塗銷，謝竣仁應全數清償系爭抵押權債務。
二、謝竣仁等2人則辯以：謝連祥自70年間開始陸續在臺北地區買賣不動產，並贈與及移轉登記予兒孫，其係將附表編號1、2、3及編號4、5號所示之不動產，於生前分別贈與予謝竣仁、謝宜峰，並非借名登記，雖由其納稅、收租，惟與伊為該等不動產所有權人一事無涉。謝英傑、謝釧汝前亦曾將其等自謝連祥處受贈之不動產出售並賺得價金，系爭不動產既非借名登記於伊等名下，謝英傑等5人請求伊等移轉登記為除謝宜峰外之兩造公同共有，及塗銷系爭抵押權登記、全數清償系爭抵押權債務，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、查，謝連祥於103年6月28日死亡，由謝葉金愛（於107年12月22日死亡）、謝英傑、謝釧汝、謝雅玲等3 人及謝竣仁繼承。系爭不動產為謝連祥出資購買，附表編號1、2、3所示之不動產現登記於謝竣仁名下，附表編號4、5所示之不動產登記於謝宜峰名下；謝竣仁於103年8月26日就附表編號1所示之不動產設定系爭抵押權，向聯邦銀行借款240萬元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第557頁），並有系爭不動產登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本可據（見司店調卷第6-18頁，前審卷一第175-180頁），堪信為真實。
四、謝英傑等5人主張系爭不動產係謝連祥借名登記於謝竣仁等2人名下，謝連祥死亡後，謝英傑等3人於同年12月15日向謝竣仁等2人終止借名登記關係，系爭不動產為除謝宜峰外之兩造公同共有，請求謝竣仁等2人將系爭不動產移轉登記予謝英傑等5人及謝竣仁公同共有，及謝竣仁應塗銷系爭抵押權登記，如不能塗銷應全數清償系爭抵押權債務等語，為謝竣仁等2人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠謝連祥與謝竣仁、謝宜峰分別就附表編號1、2、3及編號4、5
所示之不動產，有借名登記關係存在：⒈按借名契約，係指當事人約定一方將自己之財產置於他方名
下，而仍由自己管理、使用、收益、處分，他方允就該財產為出名之契約。出名人依其與借名人間借名契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，借名人始為真正所有人或權利人(最高法院108年度台上字第663號)。
⒉本件謝英傑等5人主張系爭不動產係謝連祥借名登記於謝竣仁等2人名下乙節，為謝竣仁等2人所否認，並抗辯系爭不動產為謝連祥生前贈與云云。則查，謝連祥出資購買系爭不動產，且將附表編號2、3、5所示之不動產出租；另將附表編號4所示之不動產，委託住商不動產仲介公司出售，嗣因未售出，而改為出租，有房屋租賃契約書、專任委託銷售契約書可據（見原審卷一第175-182、202-206頁），而系爭不動產之地價稅單及房屋稅單，於謝連祥生前多數寄至謝連祥住所，並多數由其繳納，亦有地價稅、房屋稅繳款書在卷可憑（見原審卷一第154-158、160、162、165-166、168、170、172-174頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第179頁），堪認謝連祥出資購買系爭不動產，雖分別登記於謝竣仁等2人名義下，然實際由其管理使用收益及處分。參以謝竣仁在原法院103年度監宣字第368號監護宣告事件（下稱監護宣告事件）自承：「我有個章在我父親（謝連祥）那邊，…關於房屋買賣的章都在我父親那裡，都是我父親在處理…」等語（見原審卷一第35-36頁），證人即兩造親戚謝綉蓮於原審證述：「伊叫謝連祥叔叔，謝連祥從事不動產投資都是用小孩的名字買，買賣或出租房子都是謝連祥辦理，權狀都由謝連祥保管，並沒有要把房子送給孩子；…他第二次生病時說要告兒子，我問他為什麼要告，他說他們會賣掉我的房子」等語（見原審卷一第245-246頁反面），證人即兩造親戚楊金春於原審證述：「謝連祥買賣房子都用兒子名義，晚年也有用孫子的名義，這些房子都是謝連祥自己管理；伊現在住的房子是向謝連祥買的，約87年到88年間買的，當時登記在謝英傑名下，是由謝連祥處理辦理所有權移轉登記」等語（見原審卷一第247-248頁），綜上各情，可知謝連祥並無贈與系爭不動產所有權之意，否則豈有向證人謝綉蓮表明因其子將出售其房屋，欲對之提告之理。且謝竣仁為配合謝連祥之管理處分，復將印章交由謝連祥保管，並授權謝連祥得使用印章，對謝連祥所為管理及處分，亦未過問，足見謝連祥始為真正所有權人，其與謝竣仁、謝宜峰分別就如附表編號1、2、3及編號4、5所示之不動產，有借名登記關係存在。
⒊謝竣仁等2人雖舉證人即里長王祥吉證言，抗辯系爭不動產為
謝連祥生前所贈與云云。惟查，證人王祥吉於本院證述：「（問：關於謝連祥上述買房之事，謝連祥是否曾將所買房進行規劃、分配予子孫之情況向證人提及？）他說都登記好了，如果他死了就照那樣做；（問：方才所提謝連祥提及已將房子給兒女、孫子，你是否知道謝連祥曾把這些房子出售、出租之情事？）我知道，有聽聞謝連祥曾把房子出售、出租，因為他們兩個老人還在，所以在他們還在世的時候會先用完，等他們往生後再按照兒女、孫子名下各自的安排分配」等語（見本院卷第389-390頁），可知謝連祥主觀上或有將登記於子孫名下之不動產，於死亡後按登記名義為分配之意思，然為供其與配偶生前之所需，生前並無贈與之意。再者，謝英傑、謝釧汝、謝竣仁於謝連祥死亡後，曾於103年8月間就謝連祥生前以子孫名義購買之不動產(包含系爭不動產）進行協議，業經證人即謝竣仁委任律師丁福慶於本院到庭證述明確（見本院卷第410-413頁），復有協議書可參（見本院卷第291-299頁），參以謝英傑、謝釧汝、謝竣仁就系爭不動產歸屬始終未能達成協議（見本院卷第301-303頁），足見謝連祥生前並無贈與予謝竣仁等2人之意。
⒋謝竣仁等2人又抗辯伊等亦有繳納系爭不動產之相關稅捐，編
號1之不動產於購置後即由謝竣仁自行使用收益，且謝連祥前於96年1月5日係以贈與為原因，將附表編號5所示之不動產登記為謝宜峰所有，謝英傑並曾與謝竣仁簽訂信託契約書，約定信託登記於謝英傑名下之臺北市○○路0段000○0 號房地（下稱信義路房地），於謝宜峰年滿20歲時，謝英傑須返還登記於謝宜峰名下，足見系爭不動產為謝連祥所贈與云云。惟查，系爭不動產之地價稅及房屋稅，於謝連祥生前大多數由謝連祥繳納，已如前述。衡情謝連祥如將系爭不動產贈與謝竣仁等2人，應無由其再行繳納稅捐之必要，是縱謝竣仁等2人曾繳納部分地價稅及房屋稅，亦不足憑認謝竣人等2人即真正所有人。至附表編號1之不動產現雖為謝峻仁居住使用，然謝竣仁於100年10月4日前，並未設籍該址，且於103年間始申請補發取得該不動產之所有權狀，有戶籍謄本、土地及建物登記謄本可憑（見前審卷一第95頁、司店調卷第6-9頁），謝竣仁就其主張附表編號1之不動產於購置後即由其自行使用收益乙情，顯非事實。而附表編號5之不動產雖於96年1月17日以贈與為原因登記為謝宜峰所有，然謝連祥於登記後實際管理使用收益該不動產，已如前述，足窺謝宜峰並非真正所有人。又謝英傑縱曾與謝竣仁簽訂信託契約書，約定謝竣仁信託登記於謝英傑名下之信義路房地，須於謝宜峰年滿20歲時返還登記於其名下，然謝英傑與謝竣仁既未就系爭不動產為任何約定，亦無從推認系爭不動產為謝連祥所贈與。故謝竣仁等2人前開抗辯，並不可採。
㈡謝英傑等5人請求謝竣仁、謝宜峰分別將附表編號1、2、3與
編號4、5號所示之不動產移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有，為有理由：⒈按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而
消滅，民法第550條前段定有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開法條之規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅（最高法院109 年度台上字第2263號判決意旨參照）。
⒉查謝連祥與謝竣仁等2人就系爭不動產有借名登記關係存在，
應類推適用民法委任之相關規定；則此借名登記關係類推適用民法第550條前段規定，因謝連祥死亡而消滅，無待繼承人另行行使終止權，系爭不動產即回復為謝連祥所有，而由謝連祥之繼承人即謝英傑等5人與謝竣仁公同共有，則謝英傑等5人依繼承之公同共有關係，類推適用民法第541條第2項之規定，請求㈠謝竣仁應將如附表編號1、2、3所示之不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有；㈡謝宜峰應將如附表編號4、5所示之不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有，為有理由。又本院既准許謝英傑等5人類推適用民法第541條第2項之規定為本件請求，則謝英傑等5人另依民法第767條等規定，為同一聲明請求，即無庸再行審酌，併此敘明。㈢謝英傑等5人請求謝竣仁應塗銷系爭抵押權登記，如不能塗銷
應全數清償系爭抵押權債務，為無理由：⒈按塗銷最高限額抵押權設定登記應由抵押人請求抵押權人為
之，始能達到塗銷之目的（土地登記規則第27條第8 款規定：塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之），自不許對抵押權人以外之請求（最高法院100 年度台上字第942號判決意旨參照），是以唯有抵押權人方有塗銷抵押權登記之權利。又按民法第767條係規定，所有人對於無權占有
或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權（最高法院100年度台上字第1722號判決意旨參照），是以未曾登記為土地所有權之人，即無從行使所有人之權利。
⒉謝英傑等5人依民法第179條、第767條、類推適用民法第225條第2項規定，請求謝竣仁將應將系爭抵押權登記予以塗銷，如不能塗銷，謝竣仁應全數清償系爭抵押權債務云云。惟查，系爭抵押權之抵押權人為聯邦銀行，謝竣仁僅為抵押債務人，並無塗銷系爭抵押權登記之權限，謝英傑等5人自不得請求謝竣仁塗銷系爭抵押權登記。況謝英傑等5人並非附表編號1所示之不動產所有權人，無從行使所有人之權利，亦無從請求塗銷系爭抵押權。而謝竣仁以附表編號1所示之不動產設定系爭抵押權，並償還系爭抵權債務，而謝英傑等5人既未能舉證證明其因此受有何損害，自難認謝竣仁有何不當得利可言。另民法第225條第2項規定：「債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物」，該條意旨係以債務人因同條第1項而免給付義務時，而由第三人受損害賠償者，有向第三人取得損害賠償請求權，且其方式為債權人向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付其受領之賠償物，代債務之標的，以保護債權人之利益（立法意旨參照）。則謝竣仁以編號1之不動產向聯邦銀行借款240萬元，及設定系爭抵押權，對於聯邦銀行並無何損害賠償請求權，顯與民法第225條第1項之要件不合。 故謝英傑等5人依民法第179條、第767條、類推適用民法第 225條第2項規定，請求謝竣仁塗銷系爭抵押權登記，如不 能塗銷應全數清償系爭抵押權債務，為無理由，不應准許
。
五、綜上所述，變更之訴原告類推適用民法第541條第2項之規定，請求㈠謝竣仁應將如附表編號1、2、3所示之不動產所有權移轉登記為謝英傑等5人及謝竣仁公同共有；㈡謝宜峰應將如附表編號4、5所示之不動產所有權移轉登記予謝英傑等5人及謝竣仁公同共有，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（即請求謝竣仁應塗銷系爭抵押權登記，如不能塗銷應全數清償系爭抵押權債務之部分），為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 10 月 18 日
書記官 張淨卿附表: 編號 土地標示 權利範圍 面積 建物標示 1 新北市○○區○○段000地號 10000分之33 10016.26平方公尺 新北市○○區○○段0000○號（新北市○○區○○路000巷00號15樓） 全部 主建物：63.36平方公尺 附屬建物：8.03平方公尺 2 臺北市○○區○○段0○段000地號 10000分之111 504平方公尺 新北市○○區○○段0○段0000○號(臺北市○○區○○○路000號4樓之2) 全部 主建物:58.42平方公尺 附屬建物:3.64平方公尺 3 臺北市○○區○○段0○段000地號 74160分之779 419平方公尺 臺北市○○區○○段0○段000地號 3800分之40 34平方公尺 臺北市○○區○○段0○段0000○號(臺北市○○區○○路0段000號9樓之1) 全部 主建物:37.75平方公尺 附屬建物:7.79平方公尺 4 臺北市○○區○○段0000地號 681200分之449 6,812平方公尺 臺北市○○區○○段00000○號(臺北市○○區○○○路0段000○00號) 全部 主建物:40.64平方公尺 附屬建物:3.60平方公尺 5 臺北市○○區○○段0○段000地號 17379分之1434 321平方公尺 臺北市○○區○○段0○段000○號(臺北市○○區○○○路0段000號1樓) 全部 主建物:50.94平方公尺 附屬建物:20.12平方公尺