臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第104號上 訴 人 李筱莉
安得信資產管理股份有限公司法定代理人 傅亭瑀共 同訴訟代理人 戴雯琪律師被 上訴人 彭泓瑋訴訟代理人 林柏男律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年7月22日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第166號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠主文第一項命上訴人安得信資產管理股份有限公司應將如附表所示土地所有權移轉登記予上訴人李筱莉逾應有部分五分之二部分；㈡主文第二項命上訴人李筱莉給付部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、前項廢棄㈠部分，被上訴人於第一審先位之訴駁回。
三、第一項廢棄㈡部分，上訴人李筱莉於被上訴人給付上訴人李筱莉新臺幣玖佰參拾陸萬玖仟肆佰捌拾貳元之同時，應將如附表所示土地所有權應有部分五分之二移轉登記予被上訴人。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人李筱莉負擔十分之五，上訴人安得信資產管理股份有限公司負擔分十分二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、伊與上訴人李筱莉（下以姓名稱之）約定合資購買如附表所示之土地（下稱系爭土地），出資比例依序為2/5、3/5，因伊不符臺灣中小企業銀行之貸款資格，故合意伊將所有系爭土地所有權應有部分2/5(下稱系爭應有部分)，借名登記於李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於民國（下同）97年12月4日以系爭土地向該銀行竹東分行抵押借款新臺幣（下同）4,000萬元（下稱系爭貸款），貸得款項除清償原地主貸款2,291萬7,330元外，其餘款項保留暫不撥用（下稱未撥用款），而於98年1月20日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協議），伊依約支付現金468萬6,132元，並按投資比例繳納貸款利息。詎李筱莉於同年1月16日、3月2日、4月3日擅自領取未撥用款依序為506萬7,833元、730萬元、470萬元，且刊登出售系爭土地廣告。伊知情後拒繳交貸款利息，並於同年12月30日向李筱莉表示終止系爭協議，催告其返還系爭應有部分，且表示願同時將系爭貸款按比例還清，竟遭李筱莉拒絕。伊於104年6月10日再次催告李筱莉返還系爭應有部分，豈料李筱莉隨即於同年6月23日將系爭土地所有權全部以信託為原因（原因發生日期為 104年6月15日），移轉登記為上訴人安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司）所有（下稱系爭信託），妨礙伊對李筱莉請求返還系爭應有部分，有害及伊之債權。
㈡、先位主張：系爭應有部分借名登記契約關係業經終止，伊得依借名登記物返還請求權或民法第179條後段，擇一請求李筱莉移轉系爭應有部分予伊，但李筱莉怠於向安得信公司終止信託契約及請求返還系爭土地所有權，爰⒈依民法第242條規定，代位李筱莉依信託法第63條第1項規定終止系爭信託關係，再依系爭信託契約請求安得信公司返還信託財產即系爭土地所有權全部予李筱莉；⒉再選擇合併依借名登記物返還請求權、民法第179條後段、民法第184條第1項後段，擇一請求李筱莉移轉系爭應有部分予伊。
㈢、備位主張：上訴人間系爭信託行為有害於伊請求李筱莉移轉系爭應有部分予伊之權利，爰⒈依民法第242條規定，代位李筱莉依信託法第6條規定請求撤銷上訴人間系爭信託之債權行為及物權行為；⒉再選擇合併依①民法第242條規定代位李筱莉依民法第767條中段規定、②類推適用民法第244條第4項前段規定（此係被上訴人在第二審補充法律上陳述，不涉及訴之追加），請求安得信公司塗銷104年6月23日移轉登記；⒊再選擇合併依借名登記物返還請求權、民法第179條後段、民法第184條第1項後段，擇一請求李筱莉移轉系爭應有部分予伊等語。
㈣、原審就先位請求為上訴人敗訴之判決，備位之訴部分則未審究，惟上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人備位之訴隨同繫屬於第二審而生移審之效力。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。另就備位之訴聲明同上。
二、李筱莉則以：伊先於97年10月21日以訴外人傅景權名義與原地主簽立系爭土地之買賣契約書，再轉賣系爭應有部分與被上訴人，被上訴人於97年10月22日交付票面金額為409萬7,000元支票支付價金一部，伊、被上訴人並約定各分擔銀行貸款本息3/5、2/5，伊即縮短給付，指示原地主將系爭應有部分移轉登記予被上訴人。嗣後因被上訴人無法以其名義貸款，故與伊於98年1月20日約定以伊名義申辦，被上訴人將系爭應有部分移轉登記回伊名下，待被上訴人將買賣價金清償完畢後，再移轉予被上訴人。被上訴人再以系爭應有部分與伊合資經營，伊及被上訴人間成立性質為合資及借名登記契約之系爭協議，然被上訴人自98年3月後未依約繳付貸款，伊於98年12月26日及99年1月8日以存證信函催告其應給付貸款本息計936萬9,482元，其置之不理，伊乃於99年1月 15日清償全部貸款，並以被上訴人未依系爭協議第4條約定履行其應分擔之銀行貸款本息共計936萬9,482元為由，於99年1月27日以存證信函終止系爭協議，是被上訴人在給付銀行貸款936萬9,482元以前，不得請求伊移轉系爭應有部分。且伊事後將被上訴人拒不受領伊欲返還之買賣價金477萬5,656元提存於法院，經被上訴人於109年3月5日收取，就被上訴人先位之訴主張同時履行抗辯，即被上訴人給付伊6,207萬2,620元(包含伊代為清償被上訴人應分擔貸款本息936萬9,482元、被上訴人已收取提存物4,77萬5,656元本息、土地增值之利益）之同時，伊始有移轉系爭應有部分予被上訴人之義務。再者，伊將系爭土地信託登記於安得信公司名下，係基於開發及節稅等考量，非為脫產詐害被上訴人之債權；且伊尚有其它財產足以清償被上訴人之債權，並無致陷於無資力狀況，被上訴人不得代位終止系爭信託關係。縱使得代位終止信託關係，亦僅限於終止系爭應有部分之信託關係等語置辯。上訴聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人於第一審先位之訴駁回。並對被上訴人備位之訴答辯聲明求為判決：備位之訴駁回。
三、安得信公司則以：除援引李筱莉之前開抗辯外，李筱莉係基於未來整體土地規劃並考量節稅需求，而與伊簽立包括系爭土地在內共18筆土地之信託契約，非為脫產之目的。系爭信託屬自益信託，李筱莉得隨時終止，信託財產實質仍歸信託人，無礙被上訴人之債權請求等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人於第一審先位之訴駁回。並對被上訴人備位之訴答辯聲明求為判決：備位之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第230至233頁）：
㈠、李筱莉委託傅景權，以傅景權名義於97年10月21日以總價 2,803萬元，向原地主即訴外人宋姿萱等6人購買系爭土地及簽訂不動產買賣契約，並辦理價金支付及產權登記移轉過戶之一切相關事宜；宋姿萱等6人於97年10月22日、97年12月3日分別將系爭土地應有部分3/5移轉登記予李筱莉，系爭應有部分移轉登記予被上訴人（原審卷1第219至222頁、卷2第89頁、第32至153頁）。
㈡、被上訴人於97年10月22日交付面額409萬7,000元、票號AT0000000之台灣中小企銀竹北分行支票1紙（下稱系爭支票）予李筱莉，李筱莉於97年11月30日兌現該支票（原審卷1第5頁）。
㈢、李筱莉為借款人、被上訴人為連帶保證人，於97年12月4日一同與臺灣中小企業銀行簽訂借款期限一年、動用期間自97年12月10日起至98年12月10日止、貸款循環額度金額4,000萬元之個人綜合貸款契約（原審卷1第143至152頁）。
㈣、被上訴人於97年12月5日將系爭應有部分移轉登記予李筱莉。李筱莉與被上訴人為擔保系爭貸款，於97年12月9日將系爭土地設定最高限額抵押權予臺灣中小企業銀行，該銀行於翌日撥款系爭貸款循環額度2,291萬7,480元，被上訴人與李筱莉以此清償前地主宋姿萱等6人於合作金庫商業銀行之貸款（原審卷1第169至218頁、第138頁）。
㈤、被上訴人與李筱莉於98年1月20日簽立系爭協議，其前言及第1條記載：被上訴人與李筱莉雙方共同合夥投資系爭土地；第2條約定：「經甲（即李筱莉）、乙（即被上訴人）雙方協議各佔股份之比例為3/5：2/5；乙方所佔之面積為 495.068平方公尺」；第3條約定：「為求產權單純化，雙方同意將所有權登記予甲方；並以甲方為銀行借款人，乙方為連帶保證人；向台灣中小企業銀行竹東分行共同融資4,000萬元，清償前地主之合作金庫美村分行貸款2,291萬7,330元整，尚有餘額1,708萬2,670元整未撥用。」；第4條約定：「甲、乙雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行借款利息」；第5條約定：「乙方支付投資2/5比例的自有資金：⑴新臺幣肆佰零玖萬柒仟元整，台灣中小企業銀行竹北分行支票，兌現日為97.11.30（票號AT0000000）。⑵伍拾捌萬玖仟壹佰參拾貳元，台灣土地銀行竹北分行支票，兌現日為 98.1.20（票號DZ0000000）。」；李筱莉已收受系爭協議第5條所記載被上訴人所交付之系爭支票，且已兌現（原審卷1第5、6頁）。
㈥、被上訴人於98年2月9日匯款3萬8,647元予李筱莉、再於98年2月23日、3月23日臨櫃無摺存入系爭貸款專戶2萬5,461元、2萬5,416元，以支付系爭貸款利息，嗣未再存入繳納貸款利息（原審卷1第26頁）。
㈦、李筱莉於98年1月16日、98年3月2日、98年4月3日分別動用系爭貸款循環額度506萬7,833元，730萬元、470萬元，截至98年4月3日，系爭貸款循環額度餘額為1萬4,687元；並於98年2月23日、同年3月23日、同年4月21日分別存入系爭貸款專戶5萬2,268元、5萬6,198元、9萬元清償系爭貸款本息（原審卷1第139至142頁）。
㈧、李筱莉於98年12月26日寄發新竹武昌街郵局存證信函號第2173號存證信函予被上訴人，表示被上訴人與伊於98年1月20日共同投資系爭土地，被上訴人佔2/5比例（面積495.068㎡），該土地融資額度4,000萬元，被上訴人應依比例負擔系爭貸款本息936萬9,482元，爰催告被上訴人於98年12月31日前清償，逾期即屬違反系爭協議，視為放棄共同投資系爭土地權利等語（原審卷1第238至241頁）。
㈨、被上訴人於98年12月30日寄發新竹英明街郵局第1456號存證信函予李筱莉，表示伊依投資比例應分擔償還系爭貸款本息936萬9,482元無意見，伊會遵守系爭協議，將會於99年1月4日與李筱莉共同至銀行辦理清償手續。當時因辦理銀行融資及為求產權單純化，伊同意將系爭應有部分暫委由李筱莉為登記名義人，今將全部貸款清償，終止委任登記關係，請李筱莉將系爭應有部分移轉登記予伊，並請於99年1月4日備妥辦理產權移轉登記所需印鑑、文件，辦理系爭應有部分移轉登記手續等語（原審卷2第23至24頁）。
㈩、李筱莉於99年1月8日寄發竹北六家郵局存證信函號第15號存證信函予被上訴人，表示伊曾於98年12月26日以存證信函通知被上訴人依投資比例，於98年12月31日前償還系爭貸款本息936萬9,482元，但被上訴人遲至99年1月7日止，未見償還款項，請被上訴人於函到3日清償應負擔之貸款936萬9,482元債務等語（原審卷2第242至244頁）。
、被上訴人於99年1月14日以新竹武昌街郵局第48號存證信函予李筱莉，表示已於98年12月30日明示終止系爭協議，請李筱莉與伊於99年1月4日一同辦理系爭貸款清償及系爭應有部分移轉登記，但李筱莉未協同辦理，通知李筱莉儘速辦理上開產權移轉返還等語（原審卷2第25至26頁）。
、李筱莉於99年1月4日清償系爭貸款3,082萬4,376元、於99年1月15日清償系爭貸款餘額922萬元完畢，共計4,004萬4,376元（本院卷第93至99頁）。
、李筱莉於99年1月19日寄發六家郵局000032號存證信函予被上訴人，表示被上訴人對伊發送前開15號存證信函要求清償貸款936萬9,482元債務置之不理，被上訴人顯然不願意履行系爭協議第4條共同負擔銀行債務約定，僅以出資468萬6,132元作為投資系爭土地之出資比例。又因還款期限屆至，伊為維護信用，只得自行清償銀行貸款；伊將本於誠信，按照彭泓瑋468萬6,132元之出資比例分割系爭土地予被上訴人等語（原審卷2第27至30頁，本院卷第101至115頁）。
、李筱莉於99年1月27日寄發新竹樹林頭郵局第4號存證信函予被上訴人，表示被上訴人經伊催告履行系爭協議後拒予回應，伊以本函解除系爭協議，並請被上訴人於函到7日內取回原支付投資款468萬6,132元及繳納之利息8萬9,524元，逾期伊提存至法院等語，被上訴人於翌日收受該函。李筱莉於99年3月3日將上開共計477萬5,656元提存至新竹地院（99年度存字第158號事件），被上訴人則於109年3月5日至新竹地院提領該筆提存款（109年度取字第109號事件）（本院卷第109至115頁、原審卷1第79頁）。
、李筱莉於101年間另收購同地段第195、195-1、198、198-1、
199、199-1號土地（與嗣後再分割出同地段195-2、196-1、225-1地號土地，合稱195地號等9筆土地）後，連同系爭土地，委託訴外人廖克明代為銷售（原審卷3第12頁）。
、李筱莉於104年6月23日將系爭土地連同195地號等9筆土地，共計18筆土地，以信託為原因，移轉登記予安得信公司（原審卷1第62至65頁）。
、被上訴人於104年6月10日寄發桃園中路郵局第801號存證信函，請求李筱莉於函到5日內依系爭協議書約定移轉系爭應有部分予被上訴人。並於同年10月20日於原審程序中向李筱莉再為終止系爭應有部分借名登記契約之意思表示（原審卷1第27至30頁、第51頁反面）。
五、得心證之理由：
㈠、李筱莉與被上訴人是否約定共同投資系爭土地，並將被上訴人所有之系爭應有部分借名登記在李筱莉名下？上訴人抗辯李筱莉與被上訴人先於97年間就系爭應有部分成立買賣契約，再於98年1月20日成立系爭協議一情，是否有據？⒈被上訴人主張伊與李筱莉前約定合資購買系爭土地，伊於97
年10月22日交付部分投資款予李筱莉，嗣因伊不符合貸款資格，故伊與李筱莉約定將伊所有之系爭應有部分借名登記於李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於97年12月4日一同向銀行辦理系爭貸款，伊並於翌日將系爭應有部分移轉登記予李筱莉，待系爭貸款核撥後，部分用以清償原地主之土地貸款2,291萬7,330元外，其餘款項保留暫不撥用，雙方再於98年1月20日簽立系爭協議等情，業據被上訴人提出系爭協議、系爭土地97年10月22日土地買賣登記申請書暨檢附之買賣契約書、系爭土地異動索引等影本可證明(原審卷1第4至6頁、第166至218頁、卷2第33至34頁、第88至89頁)，並有前開四之㈢、㈣、㈤所示之事實可佐，堪以認定。
⒉至於上訴人辯稱李筱莉與被上訴人間於97年間先成立系爭應
有部分之買賣契約，再於98年1月20日成立系爭協議云云，然上訴人自始未提出李筱莉與被上訴人間就系爭應有部分成立買賣契約之相關證據，已難採信。且觀前開四之㈠、㈡內容所示，李筱莉委託傅景權出面向原地主購買系爭土地之翌日即97年10月22日，被上訴人即交付作為投資款之系爭支票予李筱莉，李筱莉隨即於97年11月30日兌現該支票，及指示原地主將系爭應有部分移轉登記予被上訴人；又依前開四之㈢、㈣內容所示，被上訴人與李筱莉於97年12月4日分別以連帶保證人、借款人身分一同向銀行辦理系爭貸款，隨即被上訴人於97年12月5日將系爭應有部分移轉登記予李筱莉，由李筱莉以系爭土地設定抵押權擔保該貸款債務，此等情事均發生在98年1月20日簽立系爭協議以前，可徵被上訴人與李筱莉於97年10月間已口頭約定共同出資購買系爭土地，以及被上訴人將系爭應有部分借名登記予李筱莉以辦理貸款等事項。再觀前開四之㈤所示系爭協議約定之內容，文義明白表示：雙方約定共同出資購買系爭土地，各自出資比例為 3/5、2/5，被上訴人將其所有之系爭應有部分登記予李筱莉以利向銀行申貸，雙方再按投資比例共同負擔債務及銀行借款利息，隻字未提及雙方有成立系爭應有部分買賣契約之意思，益徵李筱莉與被上訴人係約定共同投資系爭土地，再約定被上訴人將系爭應有部分借名登記予李筱莉，而非成立買賣契約關係。又依前開四之㈧、㈩、所示，李筱莉承認與上訴人共同投資購買系爭土地，並依各自投資比例負擔系爭貸款；且李筱莉於99年12月30日接獲被上訴人為終止系爭協議之意思表示後，不僅未為反對之意思，甚且於99年1月19日以存證信函催告被上訴人清償系爭貸款其中936萬9,482元，並表示將按照被上訴人已出資之比例分割系爭土地予被上訴人等語，足見李筱莉承認其應返還系爭應有部分予被上訴人。再者，傅景權僅是受李筱莉委託，出面與原地主簽立買賣契約、辦理買賣事項之人，未參與或見聞李筱莉與被上訴人間約定過程，自無法以傅景權受李筱莉委託辦理買賣一情，逕認被上訴人與李筱莉間就系爭應有部分先成立買賣契約關係。況觀用以辦理系爭土地所有權移轉登記之土地所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書及土地增值稅免稅證明書，均記載系爭土地之買受人為李筱莉及被上訴人(原審卷1第257至271頁)，而非李筱莉一人；支付原地主之價款係以系爭貸款支付，而李筱莉與被上訴人對貸款銀行負連帶責任，其二人內部則按出資比例定分擔額，此亦與上訴人辯稱李筱莉先購得系爭土地後，再轉售系爭應有部分予被上訴人等情不符。是上訴人前開所辯為臨訟飾詞，洵非可採。
㈡、前開借名登記契約業經被上訴人於98年12月30日終止：⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549第1項定有明文。故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，借名契約關係終止後，適用民法第541條規定，借名人自得請求出名者返還借名登記財產。
⒉查兩造間合資購買系爭土地後，就系爭應有部分成立借名登
記之契約關係，而簽立系爭協議，詳如前述。又依前開四之
㈨、所示內容，足認被上訴人於98年12月30日對李筱莉為終止系爭協議之意思表示，是被上訴人與李筱莉間之借名登記契約關係業經終止，揆諸前開1說明，被上訴人自得依借名登記物返還請求權，請求李筱莉移轉系爭應有部分予被上訴人。
⒊又上訴人主張李筱莉雖負有返還系爭應有部分予被上訴人之
債務，惟被上訴人拒絕受領，李筱莉將被上訴人已投資款477萬5,656元本息向新竹地院辦理清償提存，經被上訴人領取，被上訴人不得再請求返還系爭應有部分云云。然揆諸前開2.論斷，李筱莉於借名登記契約終止後，依約對被上訴人負有返還系爭應有部分予被上訴人之債務，而非雙方互負民法第259條規定之回復原狀義務，此為上訴人所不爭執（本院卷第425頁），又上訴人自承李筱莉與被上訴人合資目的為待系爭土地增值時處分系爭土地，分享利潤等語（見本院卷第424頁），是系爭協議終止後，李筱莉除上開移轉系爭應有部分之債務外，並不負有返還477萬5,656元資金予被上訴人之義務，申言之，該清償提存款雖經被上訴人領取，頂多涉及非債清償問題，不生免除李筱莉返還系爭應有部分債務之效果。且被上訴人否認同意以受領李筱莉477萬5,656元以代系爭應有部分之返還（本院卷第426頁），上訴人亦未提出被上訴人同意代物清償之事證，故上訴人前開所辯，洵非可採。
⒋綜上，被上訴人依終止借名登記契約後之借名登記物返還請
求權，請求李筱莉移轉系爭應有部分予被上訴人，當屬有據。至於被上訴人另依民法第179條、民法第184條第1項後段為同一請求，本院即無庸再為審酌，附此敘明。
㈢、李筱莉為同時履行抗辯，是否有理由?⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文，是同時履行抗辯權應適用於具有對價關係之雙方債務間。查李筱莉與被上訴人約定，被上訴人將系爭應有部分借名登記於李筱莉名下，由李筱莉擔任借款人，被上訴人擔任連帶保證人，並由李筱莉將系爭土地設定最高限額抵押權予銀行以貸得系爭貸款2,291萬7,330元，用以支付系爭土地價款，再由雙方按出資比例清償貸款本息，則李筱莉所負返還系爭應有部分予被上訴人之債務，與被上訴人所負擔系爭貸款比例之債務間，存有對價關係，此為兩造所不爭執（本院卷第425頁）。
再依前開四之所示，李筱莉於99年1月15日既已將上開貸款清償完畢，其中被上訴人應分擔之貸款本息共計 936萬9,482元，亦為兩造不爭執之事實，是李筱莉就返還系爭應有部分之債務，主張被上訴人應同時給付936萬9,482元，而為同時履行抗辯，即屬有據。
⒉至於上訴人主張於被上訴人返還領取之提存款477萬5,656元
本息及系爭土地增值之利益前，拒絕返還系爭應有部分云云。查系爭協議終止後，李筱莉應返還系爭應有部分予被上訴人，被上訴人則應給付李筱莉清償之936萬9,482元貸款本息。至於李筱莉自行清償提存477萬5,656元乃非債清償，縱認被上訴人負有返還上開提存物477萬5,656元之義務，亦與李筱莉因借名登記契約終止後負有返還系爭應有部分之債務間，不具有對價性與關連性，是上訴人此部分主張同時履行抗辯，洵非可採。再查，李筱莉與被上訴人合資目的是待系爭土地日後增值，再處分之以分享利潤，則系爭協議於99年12月30日終止時縱已增值，雙方本應按出資比例分享，何來被上訴人應將系爭應有部分之增值利益返還李筱莉之問題，是李筱莉以被上訴人應給付系爭土地增值之利益為由主張同時履行抗辯，亦非可採。
⒊被上訴人抗辯：李筱莉以系爭土地另外向板信商業銀行為抵
押借款7200萬元，違反委任關係，對伊負不完全給付的損害賠償債務，且該抵押權未經塗銷前，雙方權利義務尚未明朗，故在李筱莉塗銷上開抵押權之前，伊得拒絕返還936萬9,482元，亦得以上開債務與李筱莉之損害賠償債務互為抵銷云云。然查：
⑴李筱莉將系爭土地設定上開抵押權，縱有違反借名登記契
約，而負有上開塗銷系爭應有部分上之抵押權登記之債務，然被上訴人既請求李筱莉履行借名登記契約之主給付義務（即返還系爭應有部分），經李筱莉以被上訴人應履行其主給付義務（即償還貸款本息）為同時履行抗辯，被上訴人復為上開同時履行抗辯，與其行使返還系爭應有部分請求權產生衝突，應認被上訴人不得再為同時履行抗辯。
且查，被上訴人於98年12月30日、99年1月14日均自承於李筱莉移轉系爭應有部分之同時，願意負擔該部分貸款本息936萬9,482元（前開四之㈨、），復於本院審理時，亦自認被上訴人清償應負擔之貸款與李筱莉應備妥移轉登記系爭應有部分予被上訴人之文件，二者應為同時履行等語，此有109年12月4日答辯二狀在卷可稽（本院卷第378頁），是被上訴人抗辯在李筱莉塗銷上開抵押權之前，伊得拒絕返還936萬9,482元云云，顯非可採。
⑵按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；未於準備程序主張之事項，除法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟者、將當事人釋明有因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者情形之一，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段、第276條分別定有明文。關於被上訴人抗辯以其所負應給付貸款本息936萬9,482元債務，與李筱莉以系爭土地所為上開抵押權設定，應負之不完全給付損害賠償債務互為抵銷一節（本院卷第426至427頁）。查李筱莉早於106年9月18日在發回前本院提出之辯論意旨狀援用同時履行抗辯（重上卷第248頁），被上訴人未為上開抵銷之抗辯，迄至本院109年12月8日言詞辯論程序中，始提出上開抵銷抗辯，且上開抵押權實際所擔保之債務金額究為若干，未經調查，顯然妨礙本件訴訟之終結，被上訴人復未釋明不能於準備程序提出之正當理由，亦未主張有何顯失公平情事，揆諸前開規定，不應准許提出。
⒋準此，李筱莉於被上訴人給付李筱莉936萬9,482元之同時，應移轉系爭應有部分予被上訴人。
㈣、被上訴人依民法第242條規定，代位李筱莉依信託法第63條第1項規定終止系爭信託關係，再依系爭信託契約請求安得信公司返還信託財產即系爭土地所有權全部予李筱莉，是否有據？⒈按信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時
終止信託，信託法第63條第1 項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段亦有明定。
⒉被上訴人得依終止借名登記契約後之借名登記物返還請求權
，請求李筱莉返還系爭應有部分，是被上訴人對李筱莉有該債權，再參前開四之內容所示，李筱莉於104年6月23日將系爭土地連同195地號等9筆土地，共計18筆土地，信託移轉登記予安得信公司，信託利益人為李筱莉，是依信託法第63條第1項規定，李筱莉得隨時終止該信託契約。被上訴人行使其對於李筱莉請求返還系爭應有部分之債權請求權，須李筱莉先終止上開信託契約，並請求安得信公司返還系爭應有部分信託財產，然李筱莉怠於行使其權利，被上訴人為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位李筱莉行使該權利。而查，系爭應有部分與系爭土地其餘應有部分間非具有不可分之一體性，系爭應有部分乃屬於可分之信託財產，李筱莉終止系應有部分之信託契約及回復為系爭應有部分所有權人，即足以保全被上訴人之債權，是被上訴人主張代位李筱莉依信託法第63條第1項規定對安得信公司終止系爭應有部分之信託關係，再依系爭信託契約請求安得信公司將系爭應有部分移轉登記予李筱莉部分，自屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人提起先位之訴，㈠依民法第242條規定，代位李筱莉依信託法第63條第1項規定終止系爭應有部分之信託關係後，依系爭信託契約請求安得信公司移轉系爭應有部分予李筱莉；㈡依終止借名登記契約後之借名登記物返還請求權，請求李筱莉應將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。原審就上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，關於上開㈠部分，並無不合，安得信公司指摘其不當，求予廢棄改判，為無理由，爰駁回此部分上訴。關於上開㈡部分，因李筱莉援用同時履行抗辯權，為有理由，本院自應為被上訴人提出對待給付時應對之為給付之判決，此兩者之間在性質上有不可分割之關係，原審就此既未為對待給付之判決，李筱莉求予廢棄，應認為一部有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第3項所示。至於上開被上訴人請求無理由部分，安得信公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另被上訴人所提備位之訴，本院毋庸審究裁判，併此敘明。
七、上訴人請求傳喚證人傅景權及調查本院107年度上易字第2050號刑事案件法庭錄音及卷宗，用以證明李筱莉於99年1月4日未拒絕移轉系爭應有部分予被上訴人以及被上訴人拒絕給付系爭貸款分擔額等情（本院卷第273、275、283、426頁），然查，李筱莉因借名登記契約終止所負應返還系爭應有部分之債務，與被上訴人應給付李筱莉系爭貸款分擔額債務，二者間存有對價關係等事實，為兩造所不爭執，承如前述，又被上訴人縱曾拒絕受領給付，乃債權人遲延受領問題，不生李筱莉之債務免除效力，是上開證據調查事項顯無必要。本件事證既已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，李筱莉之上訴為一部應有理由，一部無理由；安得信公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 呂淑玲法 官 羅惠雯附表：
編 號 土地坐落 地號 地目 面積（平方公尺） 公告現值（㎡/元） 土地總值（元） 鄉鎮市區 段 小段 1 ０００００段 196 建 22.12 21,100 66,732 2 ０００００段 197 建 58.48 21,100 1,521,330.72 3 ０００００段 200 田 72.06 21,112 1,521,330.72 4 ０００００段 212 建 31.82 29,600 941,872 5 ０００００段 214 建 23.08 29,600 683,168 6 ０００００段 215 田 22.90 29,600 677,840 7 ０００００段 222 田 345.72 25,925 8,962,791 8 ０００００段 224 建 581.90 21,444 12,478,263.60 9 ０００００段 225 建 32.17 21,100 678,787 合計九筆土地公告現值總計27,644,721元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
書記官 洪秋帆