臺灣高等法院民事判決109年度重上更一字第129號上 訴 人 黃慕堯訴訟代理人 孔繁琦律師
吳篤維律師被 上訴 人 新竹縣政府法定代理人 楊文科訴訟代理人 蔡甫欣律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年7月11日臺灣新竹地方法院104年度建字第66號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並減縮起訴聲明，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟伍佰柒拾捌萬伍仟陸佰貳拾陸元，及其中新臺幣貳仟萬元自民國一〇四年十二月二十二日起、其餘貳仟伍佰柒拾捌萬伍仟陸佰貳拾陸元自民國一〇五年六月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔三十分之二十三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟伍佰貳拾陸萬壹仟捌佰柒拾伍元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣肆仟伍佰柒拾捌萬伍仟陸佰貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）6,000萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國104年12月22日（見原審卷第25頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院就其中4,000萬元，請求自105年6月15日（見本院卷二第383頁）起算之法定遲延利息，核屬就利息部分為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人清隆營造有限公司（下稱清隆公司）與被上訴人簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），約定由清隆公司承攬施作「竹林大橋整建計畫工程」（下稱系爭工程）。嗣清隆公司為清償對伊所負債務，乃於104年9月2日與伊簽訂債權轉讓契約（下稱系爭債權轉與契約），將其對對被上訴人系爭工程款債權中之6,000萬元（下稱系爭債權）讓與伊。伊已將上開債權讓與之事實於104年9月11日通知被上訴人，被上訴人亦承認清隆公司有系爭工程尾款1億3,012萬5,824元尚未領取，惟對伊受讓之系爭債權竟藉故拒絕支付。爰依系爭債權讓與契約及清隆公司對被上訴人之系爭工程報酬請求權，求為命被上訴人給付6,000萬元本息之判決等語（原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,000萬元，其中2,000萬元自104年12月22日起、其餘4,000萬元自105年6月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人不能證明對清隆公司有6,000萬元債權，且明知系爭工程為政府公共工程，依系爭工程契約第20條第7項約定廠商不得將契約或債權全部或一部轉讓他人，竟仍受讓系爭債權，非善意第三人，所為債權讓與對伊不生效力。況上訴人所受讓之系爭債權為臺灣新竹地方法院民事執行處（下稱執行法院）之扣押命令效力所及，不生債權移轉效力。又系爭債權為將來債權，清隆公司尚未依系爭工程契約第5條第1項第3款、第15條第2項等約定，完成驗收、提供保固保證金及提出相關文件等程序，上訴人無從請求伊給付系爭債權。縱認伊應給付上訴人6,000萬元之工程尾款，伊對上訴人共有3筆違約金債權（1億7,270萬8,218元、387萬9,298元、63萬8,883元），及損害賠償債權4,753萬7,000元，以之抵銷後，伊已無給付義務等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人主張清隆公司於99年間與被上訴人成立系爭工程契約，約定由清隆公司承攬施作系爭工程。清隆公司於104年9月2日與其簽訂系爭債權轉與契約，其於104年9月10日將該債權轉讓事實以存證信函通知被上訴人，被上訴人於同年月11日收受該存證信函等情，業據提出系爭工程契約、臺灣台北地方法院所屬民間公證人信義聯合事務所104年度北院民公君字第000334號公證書暨債權轉讓契約、臺北青田郵局第505號存證信函暨回執等為證（見原審卷第10頁至第20頁、第30頁至第118頁），復為被上訴人所不爭執（見前審卷第50頁正、反面），堪信真實。
四、上訴人主張其自清隆公司合法受讓系爭債權，被上訴人應給付6,000萬本息等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件厥有爭執者為：㈠清隆公司得否向被上訴人請求工程款？金額為何？㈡系爭債權是否發生債權移轉之效力？㈢被上訴人主張抵銷之各項金額，是否有據？經查：㈠清隆公司得否向被上訴人請求剩餘工程款？金額為何？⒈查系爭工程於被上訴人於107年3月1日結算前，清隆公司就系
爭工程第40期以前之估驗款共計7億3,341萬5,268元已請領完畢，就系爭工程之剩餘工程款，僅剩餘款約為1億5,586萬3,486元（下稱結算前工程尾款）等情，有被上訴人提出之估驗款統計資料及工程估驗表附卷可參（見原審卷第162頁、第163頁），且為上訴人所不爭執（見前審卷第51頁、第222頁），則清隆公司對被上訴人有結算前工程尾款1億5,586萬3,486元尚未請款。依系爭工程契約第5條第1項第3 款約定：「驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後7 日內，一次無息結付尾款」；第15條第2 項則約定：「工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位/ 工程司送審之全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」（見原審卷第34、54頁），堪認兩造係約定以「驗收合格」及「繳納保固保證金」之不確定事實之發生，作為系爭工程竣工後工程尾款之清償期。
⒉按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解為於其事實之發生時，為權利行使期限之屆至。準此，倘工程契約約定承攬人施作之工程經定作人驗收合格，及經承攬人繳納保固保證金後，始得請求給付工程尾款者，係以驗收合格及繳納保固保證金之事實為定作人給付工程尾款之清償期，在此情形，若該事實之到來確定不發生，則應認其期限已屆至（最高法院109年度台上字第27號判決發回意旨參照）。查清隆公司於105年3月7日發函向被上訴人終止系爭工程契約，並經被上訴人於同年3月8日收受該終止之意思表示等情，有清隆公司函、被上訴人公文管理系統附卷可參（見前審卷第128頁、本院卷三第175頁），堪認系爭工程契約經清隆公司於105年3月8日終止，則系爭工程驗收合格及給付保固保證金等事實，已確定不會到來，被上訴人不得再依系爭工程契約第5條第1項第3款、第15條第2項約定，請求清隆公司辦理工程驗收合格及繳納保固保證金。依前揭說明，被上訴人對清隆公司之結算前工程尾款清償期於105年3月8日已屆至。
⒊再依系爭工程契約第21條第14項約定：「廠商依契約規定通
知機關終止或解除部分或全部契約後....對於已施做完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算....機關應盡快依結算結果付款」（見原審卷第62頁）。查被上訴人於系爭工程契約終止後之107年3月1日辦理結算，清隆公司得向其請求之剩餘工程款為1億3,012萬5,824元等情（下稱系爭工程尾款），有被上訴人提出之驗收紀錄及系爭工程結算書附卷可參（見本院卷一第77頁至第79頁、第145頁至第231頁），並經張志偉即監造單位即建業工程顧問有限公司（下稱建業公司）監造工程師簽認於上開驗收紀錄無訛（見本院卷一第79頁、前審卷第179頁背面），且為被上訴人所自承在卷（見本院卷一第500頁、卷二第334頁、第342頁、第538頁），堪認清隆公司對被上訴人得請求之系爭工程尾款債權為1億3,012萬5,824元。
㈡系爭債權是否發生債權移轉之效力？
上訴人主張其合法自清隆公司受讓系爭債權，然為被上訴人所否認。查：
⒈按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人
不生效力，民法第297條第1項本文定有明文。查清隆公司與上訴人於104年9月2日簽訂系爭債權轉讓契約，將該公司對被上訴人之系爭債權讓與上訴人，並辦理公證。上訴人嗣將前揭債權讓與之事實通知被上訴人，被上訴人於104年9月11日收受該通知等情，已如前述，堪認清隆公司與上訴人就系爭債權讓與契約意思表示合致，已生債權移轉之效力，且於上訴人依前揭法之規定，通知被上訴人時，對於被上訴人發生效力。被上訴人雖抗辯上訴人無法證明清隆公司對其負有6,000萬元債務，系爭債權讓與契約不生債權移轉效力云云。惟按，債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。是以債權讓與為清償債務之方法，縱其債務不存在，亦僅生讓與人得否請求受讓人返還不當得利之問題，要難謂其不生債權移轉之效力（最高法院92年度台上字第624號判決要旨參照）。則縱上訴人不能證明其與清隆公司間有債權關係存在，依前揭說明，亦不影響其等間已生效之系爭債權讓與契約。
⒉被上訴人以系爭工程契約第20條第7項約定（下稱系爭禁止轉
讓特約）：「廠商（即清隆公司）不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人」（見原審卷第60頁）及系爭債權轉讓契約第4條約定「有關證明債權及其相關權利之文件，應由甲方（即清隆公司）於本契約訂立之日交付乙方（即上訴人）。甲方並承諾有關債權所涉及之任何法律關係或爭議，應由甲方盡最大努力協助乙方處理」（見原審卷第11頁）為由，抗辯上訴人明知系爭禁止轉讓特約，竟仍自清隆公司受讓系爭債權，則清隆公司與上訴人之債權讓與對其不生效力云云，然為上訴人所否認，主張其並不知悉系爭禁止讓與特約等語。按債權原有讓與性，其因當事人之特約而喪失讓與性者，依民法第294條第2項規定，該特約不得以之對抗善意第三人。受讓債權之人，於受讓時因不知有禁止讓與之事實者，債權讓與仍為有效，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。又當事人所為禁止移轉債權之特約，非必為第三人所得知悉，故主張第三人為惡意者，依舉證責任分配原則，自應就其主張之事實負舉證之責（最高法院108年度台上字第776號判決意旨參照）。查被上訴人主張上訴人為惡意乙節，固以上訴人之民事陳報㈡狀所附決標公告及系爭債權轉讓契約為憑（見原審卷第11頁、第326頁、第336頁至第337頁，本院卷二第403頁）。惟觀諸上訴人之陳報狀內容係為陳報清隆公司讓與系爭債權時，訴外人楊正叡即清隆公司當時負責人提出決標公告，向其證明清隆公司承攬系爭工程，對被上訴人有系爭工程款債權等情（見原審卷第326頁）；而該決標公告僅記載上訴人經被上訴人決標取得系爭工程標案乙節，尚無從證明上訴人知悉被上訴人與清隆公司於系爭工程契約訂有系爭禁止轉讓特約。至系爭債權轉讓契約第4條約定僅足認定清隆公司依約交付予上訴人債權權利文件，不足以證明清隆公司將系爭工程契約交付予上訴人。佐以上訴人與清隆公司於104年9月2日辦理系爭債權轉讓契約公證時，清隆公司並未提出系爭工程契約，有民間公證人沈怡君之信義聯合事務所105年5月12日105北院信義字第42號函在卷可參（見前審卷第49頁反面至50頁反面），益徵上訴人主張其於簽訂系爭債權轉讓契約，不知系爭禁止轉讓特約乙節，尚屬可信。從而，被上訴人不能舉證證明上訴人知悉系爭禁止轉讓特約，則其抗辯上訴人為惡意，系爭債權轉讓對其不生效力云云，不足採信。
⒊被上訴人再抗辯上訴人所受讓之系爭債權為執行法院所發執
行命令之扣押範圍，清隆公司與上訴人間就系爭債權所為之讓與不生債權移轉之效力云云。按扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第115條第1項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力。惟上開效力須扣押命令生效時，債務人對於第三人之債權仍然存在為前提。若扣押命令生效前，債務人已將對第三人之債權讓與或處分，債務人對於第三人已無債權存在，法院自無從扣押（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。查清隆公司與上訴人於104年9月2日就讓與系爭債權達成意思表示合致，該債權已生移轉予上訴人之效力，已如前述。至執行法院於104年11、12月間先後核發之執行命令，係禁止清隆公司於4億3,678萬5,578元之範圍對被上訴人收取剩餘工程款，被上訴人亦不得向清隆公司為清償，固有執行法院執行卷宗調卷影印附卷可憑，然系爭債權於執行法院核發前揭扣押命令前之104年9月2日已讓與上訴人，依前揭說明，被上訴人對於清隆公司已無系爭債權存在，法院自無從扣押。準此，被上訴人此部分抗辯，亦無足採。
⒋綜上，清隆公司得向被上訴人請求給付系爭工程尾款，並經
讓與上訴人系爭債權，則上訴人主張被上訴人應給付6,000萬元，即屬有據，應予准許。
㈢被上訴人主張抵銷之各項金額，是否有據⒈被上訴人主張依系爭工程契約第4條第1款約定「驗收結果與
規定不符，而不妨礙安全及使用需求，....得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金1倍減價，並處以減價金額6倍之違約金」，就系爭工程已驗收部分，對清隆公司有違約金387萬9,298元及未完成工項減價收受之違約金30萬6,756元，並以之抵銷等情，業據提出工程結算書為證（見本院卷一第71頁至第231頁），為上訴人所不爭執（見本院卷二第322頁），應予准許。
⒉被上訴人再主張清隆公司未就第3次變更工程完成加保程序，
應依前揭第4條第1款約定，給付未辦理加保程序減價收受之違約金33萬2,127元云云（638,883-306,756=332,127），固提出工程結算書為憑（見本院卷一第71頁），則為上訴人所否認。查：
⑴查清隆公司於104年4月17日向系爭工程監造單位即建業公司
陳報系爭工程全部竣工，經該公司現場查驗結果，出具竣工報告記載：「⑴里程OK+250～345引道及護欄施作完成。⑵里程OK+345～445鋼橋及橋面版施作完成。⑶里程OK+445～845脊背橋箱梁、斜索施作完成。⑷里程OK+845～945鋼橋及橋面版施作完成。⑸里程OK+250～945車道線施作完成。⑹里程OK+250～945快慢車道照明及景觀燈施作完成。⑺P15～P19換底工程施作完成。⑻標誌及反光導標施作完成。本工程清隆營造已於104年4月17日完工（以下合稱原契約約定項目）」。而建業公司則分別於104年4月27日、同年10月14日函請被上訴人協助辦理第3次變更工程（含原契約約定項目之縣徽造型設計工程），並於104年10月5日建請被上訴人同意清隆公司自104年4月18日起停工至變更設計程序完成後，再令其復工等情，有被上訴人工程竣工報告表、建業公司104年4月27日竹林建發字第53號函、同年10月5日竹林建發字第72號、同年月14日竹林建發字第73號在卷可參（見前審卷第94頁、第124頁、第125頁、第127頁），堪認清隆公司於104年4月17日就原契約約定項目已竣工，因第3次變更工程需經被上訴人同意變更內容，始能施做，該公司自104年4月18日起停工。
⑵再查，系爭工程契約經清隆公司於105年3月8日終止，已如前
述，而被上訴人係於同年月11日始函覆建業公司與清隆公司完成第3次變更工程議定書用印事宜，有被上訴人105年3月11日府工養字第1050035379號函附卷可證（見本院卷一第65頁），足認清隆公司自104年4月18日停工至系爭工程契約終止時，並未施做第3次變更工程。準此，清隆公司既未施做第3次變更工程，自無就該工程為投保之義務，則被上訴人主張其對清隆公司有減價收受違約金債權33萬2,127元，並以之抵銷云云，不應准許。
⒊被上訴人再主張系爭工程分為3階段，清隆公司各階段分別逾
期完工日數為274天、800天及770天，依系爭工程契約第17條第㈣項約定，清隆公司應給付1億7,270萬8,218元逾期違約金，並主張以之抵銷云云，為上訴人所否認，抗辯被上訴人計算之違約天數有誤，且請求酌減違約金至1,000萬元等語。查：
⑴查被上訴人主張系爭工程預定竣工日為103年8月27日，有工
程結算驗收證明附卷可參（見本院卷一第73頁），為上訴人所不否認（見本院卷三第109頁），堪認真實。而清隆公司就系爭工程契約原約定項目工程於104年4月17日竣工，已如前述，則清隆公司就系爭工程契約原約定項目未依期限完工之日數，應自預定竣工日之次日即103年8月28日起算至實際竣工日104年4月17日，共計遲延233日，則被上訴人主張清隆公司有未依期限逾期完工等情，應堪採信。
⑵至被上訴人主張系爭工程分3階段竣工，經展期後之各階段履
約期限分別為103年6月4日、同年7月28日、8月27日，清隆公司第1階段工程於104年3月5日竣工，其餘第2、3階段工程則均為105年10月5日，則各階段分別逾期完工日數為274天、800天、770天云云，固以工程結算驗收證明書為憑（見本院卷一第73頁），然為上訴人所否認。查依系爭工程施工補充條款關於施工期限約定分3階段竣工，第一階段應完成既有竹林大橋拆除及新橋結構體等工程；第二階段應完成800公尺新建橋樑結構體及附屬等工程，並開放通車；第三階段則係第二階段完成30個日曆天提送全部竣工圖及結算書，有該補充條款可參（見原審卷第87頁）。而清隆公司就原契約約定項目於104年4月17日竣工，新竹林大橋於103年11月3日已全線通車等情，兩造於另案即臺灣新竹地方法院105年建字第45號（下稱第45號）言詞辯論時已不爭執，有該言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷二第27頁），並經本院依職權調閱第45號民事卷宗核閱無訛。參以建業公司於104年4月27日函新竹縣政府公務處養護科之主旨欄記載：「檢送新竹縣『縣市政府老舊及受損橋樑整建計畫-竹林大橋整建計畫工程』竣工報告一式3份」等情（見前審卷第124頁），堪認清隆公司於103年11月3日竹林大橋全線通車前早已完成第1階段工程，並於斯日完成第二階段工程，且於104年4月17日檢送第三階段之竣工報告。則被上訴人抗辯清隆公司完成第1階段工程之日期為104年3月5日、第2、3階段完工日期均為105年10月5日云云，均無依據，則其據此計算之清隆公司違約日數，無可憑採。
⑶系爭工程契約第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠
商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。㈡採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額之20%為上限，不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」等語（見原審卷第56頁）。按違約金得區分為損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院108年度台上字第568號判決意旨參照）。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。查系爭工程契約第17條約定並未為具體載明屬於懲罰性違約金之意旨，依前揭說明，應視為損害賠償總額預定性違約金。被上訴人主張前揭約定為懲罰性違約金性質云云，顯有誤會。
⑷查被上訴人於系爭工程契約終止後之107年3月1日辦理結算，
僅認系爭工程與契約、圖說、貨樣規定不符之情形為：1.芎林端引道下游既有擋土牆打除後抹平、鋼筋未切除。2.外側護欄路燈用BOX防水箱型式與契約不符。3.外側護欄殘留鐵件、鋼筋未清除。4.橋面洩水孔堵塞且無法開啟影響後續清潔。5.自行車引道鋼架生鏽。6.P1堤防復舊不平整。7.A1橋台下游側護欄外側鋼筋外露。8.墩柱防撞鋼鈑銲道生鏽。9.芎林端下游側引道護欄伸縮縫被混凝土覆蓋未清除。10.芎林端下游側鋼構橋外護欄頂面鋼筋未清除。11.護欄頂面外側抿石子有10cm未施做，結算數量請扣除。12.芎林端引道下游側施工時臨時電桿未拆除。13.芎林端引道下游側減做路燈之燈桿基座錨定螺栓未處理。14.槽化線反光標記已有部分脫落。15.BOX防水箱無法開啟等情，有驗收紀錄為證（見本院卷一第77頁，以下稱合稱未完成履約部分），而清隆公司於104年4月17日完成系爭工程原契約約定項目，系爭工程主體即竹林大橋於103年11月3日已全線通車，既如前述，堪認清隆公司未完成履約之部分，尚不影響其他已完成部分之使用，則被上訴人僅得依系爭工程契約第17條㈠但書約定，請求清隆公司給付按未完成履約部分之契約價金，每日按千分之1計算逾期違約金。被上訴人抗辯應依系爭工程契約價金總額計算違約金云云，礙難准許。
⑸查被上訴人主張其於109年8月27日辦理系爭工程後續改善計
畫採購招標案，發包工程費用為4,304萬元乙節，業據提出之109年8月27日綜簽附卷可參（見本院卷二第41頁），堪認系爭工程清隆公司未完成履約部分之契約價金為4,304萬元。而清隆公司逾期天數為233天，已如前述，則被上訴人依系爭工程契約第17條㈠但書約定，得請求清隆公司給付之違約金應為1,002萬8,320元（43,040,000元x1‰x233日＝10,028,320元）。至上訴人請求酌減違約金至1,000萬元云云，惟本院係依系爭工程契約第17條㈠但書之約定，僅以清隆公司未完成履約部分之契約價金計算違約金之數額，核與被上訴人因清隆公司債務不履行所致之損害相當，已無再酌減之必要，則上訴人再請求酌減云云，自難准許。
⒋被上訴人另依民法第227條主張上訴人應給付其因系爭工程後續改善工程所受之損害4,753萬7,000元，並以之抵銷云云。
按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340 條定有明文及最高法院109年度台上字第2982號判決意旨參照。查被上訴人於109年8月27日開始辦理系爭工程後續改善計畫採購招標案，並於112年6月7日決標乙節，有被上訴人提出之109年8月27日綜簽可證（見本院卷二第41頁），且為被上訴人自承在卷（見本院卷三第188頁），而系爭執行命令於104年11、12月間即已生效，已如前述，足認被上訴人對清隆公司縱有前揭損害賠償請求權，核屬於扣押後始取得之債權，不得以該債權與受扣押之債權互為抵銷，被上訴人此部分抗辯，亦無足採。
⒌承上，被上訴人主張抵銷之金額，合計為1,421萬4,374元（3
,879,298+306,756+10,028,320=14,214,374）。按清償人不為清償之抵充順序之指定者，債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，民法第342條準用第322條第2款。
本件被上訴人對上訴人主張抵銷之債權，並未指定抵充順序，依前揭規定，先抵銷利息起算日較後者之本金即4,000萬元部分，對債務人即上訴人較為有利。經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付工程款4,578萬5,626元（20,000,000+40,000,000-14,214,374=45,785,626）。
五、綜上所述，上訴人依系爭債權讓與契約及清隆公司對被上訴人之系爭工程報酬請求權，請求被上訴人給付4,578萬5,626元，及其中2,000萬元自104年12月22日起、其餘2,578萬5,626元自105年6月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 呂淑玲法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 黃雯琪